Sentencia Administrativo Nº 732/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 265/2010 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 265/2010

SENTENCIA Nº 732/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 8 de noviembre de 2013.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 265/2010, interpuesto por la Sociedad PROMOCIONES PENDIS 97 SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros Fernández y defendida por Letrado, siendo partes apeladas la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat, y el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López y defendido por Letrada.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 145/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona, a instancias de la Sociedad aquí apelante, frente a la demandada Generalitat de Catalunya y el codemandado Ayuntamiento de Barcelona, se dictó Sentencia en fecha 26 de noviembre de 2008 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a las partes demandada y codemandada, que evacuaron escritos oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 8 de octubre de 2013.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 145/2008, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 11 de Barcelona, la impugnación por la Sociedad actora de la resolución dictada en fecha 11 de febrero de 2008 por el Conseller d'Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya, confirmatoria en vía de alzada de anterior resolución, dictada en fecha 29 de octubre de 2007 por la Regidora del Districte de l'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, por la que había acordado :

'1.- Declarar Responsable(a la actora), titular de l'activitat desenvolupada al local situat al carrer Bailèn núm. 22 amb denominació comercial 'Show Girls Bailén 22' de la infracció següent : Una falta molt greu tipificada al paràgraf a) de l'article 23 de la Llei 10/90, de 15 de juny sobre policía de l'espectacle, activitats recreatives i establiments públics ; i

2.- Imposar(a la actora) la sanció de 6.000 Euros, i tancament provisional de l'activitat per un període de Vuit Mesos, com a responsable d'una infracció administrativa tipificada a l'article 23 de la Llei 10/90, de 15 de juny ;

3.- Donar Compte de la present resolución al Consell Plenari, en imposar-se una sanció de tancament superior als quinze dies, d'acord amb allò establert al punt segon del decret de l'alcaldia de 2 de setembre de 1996'.

Confirmada por el Juzgado a quo, a tenor de la Sentencia apelada, la legalidad de la sanción impuesta, la parte actora reproduce en su recurso de apelación, en esencia, los motivos de impugnación invocados durante la 1ª instancia del proceso.

Las representaciones procesales de las Administraciones demandada y codemandada interesan en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación, la desestimación de éste y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO -El procedimiento sancionador incoado a la Sociedad actora y apelante tiene su origen en una actuación conjunta llevada a cabo por la Guardia Urbana de Barcelona y por la Policía Nacional, en fecha 10 de marzo de 2007, en el establecimiento 'Show Girls Bailén 22',situado en la calle Bailén nº 22 de esta ciudad, del que es titular la actora.

Como consecuencia de dicha actuación, extensamente documentada en el expediente administrativo (fols. 2 a 15), y a la que se refiere también prolijamente la Sentencia apelada en su FJ 2º, los funcionarios actuante dejaron constancia de los siguientes hechos :

1) Que en el local, 68 chicas alternaban con 85 clientes. Concentradas las primeras a efectos de identificación ' en el lateral superior izquierdo del local',se recogieron subsiguientemente en dicha zona, dispersas por el suelo, 3 papelinas o ' bolsitas de plástico cerradas herméticamente', 5 ' recipientes de maquillaje femenino de plástico', y 1 ' porta-lentillas de plástico', conteniendo en todos los casos polvo de color blanco, que analizado por la Unitat del Laboratori Químic de la DG de Policia de la Generalitat, resultó tratarse de cocaína.

2) Que en el reservado nº 6 se encontraron 5 'bolsitas de plástico cerradas herméticamente', cuyo contenido resultó ser cocaína.

3) No se comprobó mediante recogida de la sustancia y análisis la mención que se contiene en el acta policial, en el sentido de que 'se observó sobre dos mesas donde se encontraban tanto clientes del local como señoritas que alternaban con éstos, restos esparcidos de polvo blanco'.

Una bolsa de plástico también recogida, con polvo negro y peso 6'82 gramos, fue analizada con el resultado de 'No s'identifica substància estupefaent ni psicotròpica'.

Consta en el informe del Laboratorio actuante (fol. 15 del expediente) que 'Les mostres rebudes queden dipositades(en el mismo) a la disposició de l'autoritat competent a excepció de la mostra 3.2 que resta esgotada'(se trataba de 0'04 gramos de cocaína).

No consta que la parte actora y apelante hubiera solicitado en ningún momento, con ocasión de los escritos de alegaciones formulados en vía administrativa o con posterioridad, un contraanálisis de las sustancias intervenidas.

TERCERO -Frente a tales hechos y las sanciones impuestas en virtud del procedimiento sancionador seguido contra la actora, como titular del establecimiento, confirmadas las segundas por el Juzgado a quo, se invocan en esta alzada los siguientes motivos : 1) Quiebra de garantías esenciales del procedimiento administrativo e invalidez de los medios probatorios contemplados en el mismo ; 2) Nulidad del acto sancionador por manifiesta incompetencia objetiva del órgano administrativo que lo dictó ; 3) Vulneración del principio de proporcionalidad, rector de los procedimientos sancionatorios ; 4) Vulneración del principio general de la buena fe, en cuanto a la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima.

Pese a que a el recurso de apelación 'se proyecta sobre la concreta decisión jurisdiccional de Primera Instancia y no respecto del acto administrativo acerca del que hubiera resuelto aquella'( STS, Sala 3ª, de 21 de enero de 1997, rec. 2686/92 , FJ 3º ; y las que cita), y que por ello, la mera reproducción, en esta alzada, de los alegatos de la demanda, autorizaría en puridad a 'desestimar sin otro análisis el presente recurso de apelación' en cuanto a los mismos ( STS, Sala 3ª, de 17 de febrero de 1998, rec. 10294/90 , FJ 2º), se dará respuesta a tales alegatos reiterativos.

CUARTO -Con arreglo al art. 23 de la Llei del Parlament 10/1990, de 15 de junio, sobre Policía del Espectáculo, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos :

'Serán faltas muy graves: a) La permisión o tolerancia de actividades ilícitas o ilegales por parte de los organizadores de un espectáculo o titulares de un establecimiento especialmente cuando se facilite o se promueva el consumo de drogas tóxicas y el tráfico de estupefacientes, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de dichas actividades'.

(En el mismo sentido, art. 68 a) de la Ordenança municipal de les activitats i dels establiments de concurrència pública de Barcelona, aprobada por acuerdo del Consell Plenari de 11 de abril de 2003).

En el presente supuesto, del acta e informes policiales subsiguientes que están en el origen del proceso se deduce, por directa percepción de los agentes de la autoridad actuantes - cinco de ellos lo ratificaron en autos de 1ª instancia -, la existencia, en el establecimiento de titularidad de la Sociedad actora, de sustancia estupefaciente (cocaína), que por el modo y lugar en que fue aprehendida, permite colegir que era utilizada por las empleadas - las chicas de alterne - para su consumo y/o el de los clientes.

Así, fue hallaba en su mayor parte la sustancia estupefaciente en el lugar donde fueron agrupadas dichas empleadas, escondida de un modo en la mayoría de los casos - en recipientes de maquillaje femenino -, que corrobora su posesión por aquéllas.

No se trata por tanto de que fueran los clientes quienes portaran y consumieran la sustancia estupefaciente, pudiendo alegar la actora su desconocimiento o la dificultad o imposibilidad de controlar ese consumo dentro del establecimiento, sino que eran las empleadas las que, como poseedoras de aquélla, la consumían y/o la ofrecían a los clientes, siendo evidente, en vista de la cantidad y la dispersión de la sustancia intervenida, que los responsables de la actora, gestores directos del local, cuanto menos toleraban esas prácticas, incurriendo de este modo en la conducta infractora tipificada en el transcrito art. 23 a) de la LP 10/90, de 15 de junio, y ello, también cuanto menos, a título de simple inobservancia del deber de impedir tales conductas en su establecimiento, con arreglo al art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Señala la STS, Sala 3ª, de 21 de febrero de 2006, rec. 5959/2001 , en su FJ 3º, que :

'...Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ), y a la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 ) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados - no puede tratarse de meras sospechas - y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo'.

En este caso, la presunción de que los hechos ocurrieron del modo descrito se sustenta con suficiencia en las evidencias resultantes del expediente administrativo, con un doble fundamento, a saber : 1) El valor probatorio de los hechos constatados y las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que los hubieren presenciado, con arreglo al art. 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el art. 37 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ; y 2) El resultado del análisis de las sustancias intervenidas, realizado por un Laboratorio oficial.

Respecto de lo segundo y según se ha reseñado, la parte actora y apelante disponía de la posibilidad de solicitar un contraanálisis, y se abstuvo de hacerlo.

Contra lo que alega retóricamente la parte actora y apelante, no se ha producido ninguna vulneración de las garantías del procedimiento administrativo, siendo válidos y suficientes los medios probatorios que sustentan las sanciones impuestas, y habiendo dispuesto dicha parte de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa, en vía administrativa y en sede jurisdiccional.

QUINTO -En lo que se refiere a la invocada 'nulidad del acto sancionador por manifiesta incompetencia objetiva del órgano administrativo que lo dictó', siendo así que 'la Sra. Concejal del Distrito de Eixample no podía resolver el procedimiento administrativo iniciado por las actas de inspección', tal óbice competencial fue desestimado por la Sentencia apelada en su FJ 4º.

Baste recordar al respecto :

a) Que con arreglo al art. 36 LP 10/90, de 15 de junio : 'El Gobierno de la Generalidad podrá delegar las competencias sancionadoras y las establecidas en los apartados 2 y 3 del art. 5 de la presente Ley a los entes locales y, en especial, a los ayuntamientos de más de 50.000 habitantes, a los municipios turísticos que alcancen dicha población al sumar la media ponderada anual de población turística, y a los otros municipios de población inferior que lo soliciten y que justifiquen suficiente capacidad de gestión técnica'.

b) Que precisamente en relación con el Ayuntamiento de Barcelona, la STS, Sala 3ª, de 17 de diciembre de 2003, rec. 3454/2001 , dictada en recurso de casación en interés de la Ley, siendo objeto de valoración (FJ 2º) 'el alcance y significado del Acuerdo de la Generalidad de 7 de mayo de 1991 que, amparándose en las previsiones consignadas en el artículo 36 de la Ley 10/90 , decidió delegar las competencias sancionadoras en determinados Entes Locales, materializándose concretamente dicha delegación en el Ayuntamiento de Barcelona el 4 de noviembre de 1992 por decisión del Consejero de Gobernación, del Director General del Juego y Espectáculos y del Delegado Territorial del Gobierno de la Generalidad', estableció en el Fallo, como doctrina legalla siguiente:

'Que los artículos 12.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y 10.3 del R.D. 1.398/1993 no impiden a los Ayuntamientos, a través de su órgano competente, desconcentrar en órganos jerárquicamente dependientes el ejercicio de competencias sancionadoras delegadas por otra Administración, titular originaria de dichas competencias'.

c) Que tal como reseña el Decret de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de 6 de abril de 2004, obrante en los autos de 1ª instancia (fol. 127), en virtud del mismo y en vista de la antedicha STS de 17 de diciembre de 2003 , se ratificó 'la desconcentració en els Regidors de Districte, prevista al decret de l'Alcaldia de 2 de septiembre 1996, respecte a les facultats sancionadores...per sancionar infraccions amb multes fins a 12.020'24 euros, i tancament provisional per un periode màxim de dotze mesos, competències que corresponen a l'Ajuntament en virtut del que disposa l'article 31.4 a) de la Llei 10/1990...per haver estat delegades a l'Ajuntament(a tenor del mencionado Acuerdo de la Generalitat de 4 de noviembre de 1992) '.

SEXTO -Bajo el enunciado de 'Vulneración del principio general de la buena fe, en cuanto a la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima',se alega en esta alzada, como se hizo en 1ª instancia, la procedencia de compensar el cumplimiento de la sanción de cierre provisional, impuesta mediante la resolución que aquí se revisa, con un presunto cierre voluntario del establecimiento, que habría tenido lugar (escrito de la actora dirigido al Ayuntamiento, en fecha 7 de noviembre de 2007, fol. 69 de los autos de 1ª instancia), a partir del 14 de marzo de 2007, esto es, con antelación a la propia fecha de incoación (16 de mayo de 2007) del procedimiento sancionador antecedente al presente proceso.

Cierre voluntario que las partes demandada y codemandada relacionan con un expediente de naturaleza no sancionadora, de restauración de la legalidad urbanística.

Con arreglo al art. 74.4 de la ya citada Ordenança municipal de les activitats i dels establiments de concurrència pública de Barcelona, aprobada por acuerdo del Consell Plenari de 11 de abril de 2003, 'L'execució de les mesures de caràcter provisional que, en el seu cas s'adoptin, es compensarà, sempre que aixó sigui possible, amb la sanció imposada'.

En este caso, no consta la ejecución provisional de la sanción de cierre impuesta, por lo que nada hay que compensar al respecto, sin que consten tampoco las circunstancias de otros procedimientos, invocados por la parte actora, seguidos por el Ayuntamiento codemandado frente a terceros, donde supuestamente se habrían aceptado determinadas compensaciones, cuestión que a mayor abundamiento, seria propia en todo caso de la fase de ejecución de la sanción impuesta. Debiéndose por tanto desestimar el motivo, tal como lo hizo la Sentencia apelada en su FJ 6º.

SÉPTIMO -Resta por examinar el alegato referido a la vulneración del principio de proporcionalidad.

Con arreglo al art. 26.1 LP 10/90, de 15 de junio, 'Las faltas muy graves podrán ser sancionadas con multas de hasta diez millones de pesetas y, si se trata de locales o establecimientos, podrán también ser sancionadas, alternativamente a la sanción pecuniaria o conjuntamente con ésta, con el cierre provisional por un período máximo de doce meses'.

Las resoluciones administrativas sancionadoras, inicial y definitiva, objeto de revisión en este proceso, no motivan específicamente la dosimetria de las sanciones aplicadas, reseñando tan sólo la primera que 's'han tingut en compte els criteris de graduació previstos a l'article 29 de la esmentada Llei 10/1990',cuyo tenor es el siguiente .

'1. Para la graduación de las sanciones se tendrá en cuenta:

a) Los perjuicios ocasionados.

b) La importancia o la categoría del local.

c) La reiteración o la reincidencia.

d) La intencionalidad.

2. Para evitar que de una infracción se puedan derivar beneficios para el infractor, cuando no sea conveniente imponer la sanción de cierre del local, la sanción pecuniaria podrá ser incrementada con la cuantía del beneficio derivado de la comisión de infracción'.

Así las cosas, está fuera de duda la proporcionalidad de la sanción de multa, fijada en 6.000 euros cuando el límite máximo, ex art. 26.1 LP 10/90, de 15 de junio, es de 60.000 euros.

En cuanto a la sanción de cierre provisional, siendo indudable la trascendencia de los hechos imputados, a saber, la tolerancia del consumo de sustancias estupefacientes que, como la cocaína, conocidamente causan grave daño a la salud (por todas, STS, Sala 2º, de 16 de mayo de 2002, rec. 2547/2000 , FJ 4º ; y 29 de julio de 2013, rec. 1944/2012, FJ 12º), y ello, en un local de la notoriedad del situado en la calle Bailén 22 de esta ciudad, considerando no obstante que no se imputa a la actora la reiteración o la reincidencia infractora, procedente fijar, valoradas las circunstancias del caso en su conjunto, en seis meses el período de cierre, esto es, en el grado medio conforme a las previsiones del transcrito art. 26.1 LP 10/90, de 15 de junio, con la consiguiente estimación parcial del presente recurso de apelación.

OCTAVO -No procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 16 de Barcelona , en el procedimiento ordinario num. 460/2008, la cual se revoca en el único sentido de que debe entenderse sustituida la sanción de cierre provisional de la actividad, impuesta por la resolución administrativa impugnada, por otra de SEIS MESES, estimándose también parcialmente en este aspecto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte actora.

2º.- NO HACERespecial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.