Sentencia Administrativo Nº 732/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1208/2010 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 732/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1208/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

Dª. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

D. JOSE BAENA DE TENA

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En la ciudad de Málaga, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso- administrativo número 1208/10, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad PROMOCIONES LOS ALORIES DE PULIANAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Castillo Lorenzo, y por la parte demandada, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Silvia Luque Bancalero. Es parte codemandada el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería demandada de fecha 25 de febrero de 2010, por la que se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía es indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora se dice propietaria de la parcela 4.9 del Sector URP-Vb2, Elviria Sur, que estaba calificada en el Plan de 1986 como solar urbano con uso residencial unifamiliar adosado, y que, conforme la misma, alega que consiguió por silencio administrativo, licencia de obras conforme al convenio urbanístico suscrito el 21 de marzo de 2010 por la entidad Inverespaña Sema, S.L., por el que paso a tener la tipología de plurifamiliar exenta, con una edificabilidad de 1m2/m2. El nuevo Plan, que impugna, mantiene la calificación de 1986 al suponer la convenida como un injustificable aumento de edificabilidad .

SEGUNDO.- Mas, ha de concluirse, ante todo, en que la combatida previsión del PGOU no es arbitraria al estar justificada en la Memoria de la revisión la afectación de la parcela de la entidad actora, incidiendo en la situación urbanística de Marbella, anterior a la impugnada revisión, consistente, en esencia, en sus irregularidades, sustentadas en la simple apariencia de un Plan inexistente, que incluso llegó al dictado de sentencias anulatorias de anteriores licencias de obras (aunque no de las obtenidas para la Comunidad actora). El objetivo del nuevo Plan no perseguiría otra cosa que la urbanización urbanística de la ciudad, ante la necesidad objetiva y estratégica de intervenir en los procesos de edificación incontrolados e ilegales. Precisamente, de esa situación irregular no podían desprenderse deberes y derechos urbanísticos, así que sería el nuevo Plan la única fuente legitimadora de los aprovechamientos generados en las áreas de regularización, de suerte, cabe contestar a la comunidad actora, que no es posible comparar los aprovechamientos derivados de la citación anterior con los resultantes con el cambio de calificación, cuando los primeros no tenían el sustento de un auténtico y aplicable Plan. También se contempla en la Memoria la atribución de un nivel adicional teniendo en cuenta el volumen construido en exceso con respecto a las previsiones de un Plan anterior y en cumplimiento del art. 45 de la LOUA y de acuerdo con la previsión del art. 14 del RDL 2/08 que tiene por actuaciones urbanísticas las de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

TERCERO.- Desde las anteriores premisas y atendiendo, ante todo, a la posible arbitrariedad de la revisión aprobada, en este punto es conveniente recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la distinción de las revisiones y modificaciones de los Planes, que son operaciones por completo diferentes, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 , recogida en la de 29 de mayo de 2009 , señala las siguientes diferencias: a) en cuanto a la finalidad perseguida la revisión supone un examen total del texto objeto de ella a fin de verificar si el mismo se ajusta a la realidad, mientras que en la modificación se trata de corregir alguno o algunos de los elementos del Plan permaneciendo la subsistencia de éste que no es sustituido por otro como en el caso anterior; b) la revisión no implica necesariamente alteración, pues una vez verificada puede llegarse a la conclusión de que el texto está de acuerdo con la realidad vigente aunque hayan pasado varios o muchos años; por el contrario en la modificación se hace ineludible adecuar la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo; c) en cuanto al procedimiento, la revisión se ajustará a los mismos trámites que la formación al igual que la modificación, pero aquélla sólo se dará respecto a los Planes Generales y programas de actuación mientras la Modificación puede tener lugar respecto a Planes, Programas, Normas y Ordenanzas; d) el procedimiento complejo arbitrado por el legislador para la elaboración de los Planes es para que sus distintas fases sean algo más que ritos que sólo sirvan para complicar el procedimiento, ya que lógicamente están pensadas para una mayor garantía en la obtención de un final óptimo corrigiendo o mejorando los errores iniciales. Tratándose, pues, el acto impugnado de una revisión del Plan, insistiendo en la bondad legal de su motivación, se ha de poner de relieve, como se hace en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007 , que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa y que la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación.

CUARTO.- También se ha de recordar que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el 'ius variandi' reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal 'ius variandi', precisamente respecto de la atribución al suelo de una determinada cualidad aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad - artículo 9.3 de la Constitución -, estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.

No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora que, en tales determinaciones urbanísticas, hubiera incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, al prevalecer la presunción de legalidad de la actuación administrativa, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la ciudad y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la revisión aprobada y recurrida, máxime cuando se ha de tener en cuenta, también, la salvaguarda del interés de los particulares mediante fórmulas, como la empleada en el Plan, en orden de la subsistencia de la responsabilidad de los promotores respecto de la Administración, sin perjuicio de la que corresponda a los terceros de buena fe desde una perspectiva civil de la cuestión.

QUINTO.- Por otra parte, las nuevas previsiones urbanísticas no han de padecer por anteriores actuaciones municipales. Al respecto de la existencia de un convenio urbanístico que, como en este caso, resulta contradictorio con la planificación existente, hay que insistir en que aquel tiene naturaleza contractual, como ya ha tenido ocasión de afirmar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2010 cuando explica que no traspasan sus propios límites contractuales, de manera que sólo los instrumentos de ordenación tienen carácter normativo, cuyos actos de ejecución y desarrollo son los que obligan a terceros. La sentencia de 28 de mayo del 2010 concluye en que los convenios, en tanto que instrumentos de acción concertada, pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urbanística eficaz, conseguir objetivos concretos y ejecutar de forma efectiva actuaciones beneficiosas para el interésgeneral. Ahora bien, ello no significa, según se razona en la misma sentencia, que puedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o paccionada. La sentencia de 18 de febrero de 2011 ha indicado que los convenios urbanísticos, aun cuando pueden tener por objeto la preparación de una modificación del planeamiento en vigor, como tales convenios no constituyen disposiciones de carácter general, naturaleza que, por el contrario, si reúne la normativa de planeamiento que pueda derivarse de lo acordado en un convenio.

Es el Convenio, pues, un instrumento de acción concertada, que puede tener por efecto la modificación del planeamiento, pero que en todo caso ha de respetar y adecuarse a la legalidad urbanística buscando el interésgeneral en la ordenación de suelo. Ahora bien, ni la Administración tiene la obligación de acudir a esta forma convencional para afrontar una modificación del planeamiento, ni el particular queda constreñido a suscribir un convenio urbanístico. Los convenios articulan, por tanto, una forma de colaboración completamente opcional, a pesar de que su contenido esté predeterminado por la propia legislación urbanística, no pudiendo, por tanto, ser contradictorio ni tener validez urbanística hasta que se incorpore a un instrumento de planificación.

SEXTO.- De la misma configuración de la propiedad urbanística como situación objetiva o estatutaria deriva que el contenido de los derechos y deberes que en cada momento, conforme la legislación e instrumentos de planeamiento que la delimitan, tenga efectos erga omnes, teniendo carácter ob rem, y en consecuencia no es oponible la excepción de terceros de buena fe.

Hay una profusa jurisprudencia que ha negado que frente a las vulneraciones de la legalidad urbanística en la construcción de viviendas puedan sus adquirentes oponer su condición de tercero hipotecario en relación, en su caso, con la demolición de las viviendas pues, frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido, en su caso o la asunción de nuevas obligaciones, no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos.

SEPTIMO.- Así pues, la primera y principal pretensión de la parte actora no podrá ser atendida al no poder apreciarse motivo alguno que pudiera provocar la nulidad del acto impugno.

Tampoco podrá estimarse la pretensión subsidiaria que la misma parte ejercita en orden a conseguir una sentencia por la que se condene a las Administraciones codemandadas a acoger la propuesta de legalización que formuló en el trámite administrativo de alegaciones puesno ha llegado a probar lo contrario a la afirmación de las administraciones codemandadas en el sentido de que por las licencias conseguidas se preveía la construcción de un conjunto residencial con un aprovechamiento muy superior a la tipología planificada. Es decir, se obtuvo por el titular de los terrenos unos aprovechamientos urbanísticos con total sustracción a la equidistribución de beneficios y cargas y a los deberes de cesión dotacional, en proporción al aprovechamiento a la postre obtenido.

Desde las anteriores premisas, ha de concluirse que la combatida previsión del PGOU no es arbitraria al estar justificada en la Memoria de la revisión la afectación de la parcela de la entidad actora, incidiendo en la situación urbanística de Marbella, anterior a la impugnada revisión, consistente, en esencia, en sus irregularidades, sustentadas en la simple apariencia de un Plan inexistente, que incluso llegó al dictado de sentencias anulatorias de anteriores licencias de obras. El objetivo del nuevo, del recurrido, no perseguiría otra cosa que la urbanización urbanística de la ciudad, ante la necesidad objetiva y estratégica de intervenir en los procesos de edificación incontrolados e ilegales. Precisamente, de esa situación irregular no podían desprenderse deberes y derechos urbanísticos, así que sería el nuevo Plan la única fuente legitimadora de los aprovechamientos generados en las áreas de regularización, de suerte, cabe contestar a la comunidad actora, que no es posible comparar los aprovechamientos derivados de la citación anterior con los resultantes con el cambio de calificación, cuando los primeros no tenían el sustento de un auténtico y aplicable Plan. También se contempla en la Memoria la atribución de un nivel adicional teniendo en cuenta el volumen construido en exceso con respecto a las previsiones de un Plan anterior y en cumplimiento del art. 45 de la LOUA y de acuerdo con la previsión del art. 14 del RDL 2/08 que tiene por actuaciones urbanísticas las de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

OCTAVO.- En definitiva, no es posible deducir causa o motivo alguno por el que se deba anular el acto impugnado. Por otra parte, no se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.