Sentencia Administrativo Nº 732/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1324/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0027131

Procedimiento Ordinario 1324/2014 P - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 1324/2014-03-P

SENTENCIA NÚMERO 732/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Días Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid el día diecisiete de diciembre del año dos mil quince

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1324 / 2014formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Laguna Alonso en nombre y en representación de Adriano contra la resolución de la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 11 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 14 de abril de 2014 por la que se declaró su utilidad para el servicio con limitación ajena a acto de servicio para ocupar destinos que requieran esfuerzos de carga en flexión de columna vertebral, riesgo de caídas, bipedestación mantenida, marchas prolongadas, manejo y transporte de cargas.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de diciembre de 2014 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Laguna Alonso en nombre y en representación de Adriano compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal interponiendo recurso contra la resolución de la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 11 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 14 de abril de 2014 por la que se declaró su utilidad para el servicio con limitación ajena a acto de servicio para ocupar destinos que requieran esfuerzos de carga en flexión de columna vertebral, riesgo de caídas, bipedestación mantenida, marchas prolongadas, manejo y transporte de cargas.

SEGUNDO.-Turnadas las actuaciones a esta Sección en fecha 8 de enero de 2015 se requirió a la parte para que subsanase defectos procesales lo que llevó a cabo en plazo por lo que el siguiente 22 de enero de este año se dictó Decreto por el Secretario Judicial disponiendo la admisión a trámite del recurso a la vez que se recababa el expediente administrativo a fin de que se pudiera deducir demanda.

TERCERO.-El expediente tuvo entrada en esta Sección el 18 de enero de 2015, dictándose el siguiente 6 de marzo diligencia en la que se disponía dar traslado a la representación de la parte recurrente se pudiera formular demanda.

CUARTO.-El siguiente 13 de abril de 2015 la representación del recurrente dedujo demanda en la cual, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que se dictase sentencia tras la cual se estimase la demanda dictándose resolución por la que se acuerde declarar la incapacidad permanente del recurrente en acto de servicio.

QUINTO.-Mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2015 se tuvo por formulada la demanda y se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestase lo que verificó en tiempo y forma el siguiente 27 de abril en escrito en el que tras alegar y fundar como consideró oportuno terminaba con la súplica que se desestime el recurso confirmando la legalidad del acto recurrido con expresa imposición de las costas al recurrente.

SEXTO.-Por Decreto de 28 de abril pasado se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y mediante auto de la misma fecha se dispuso lo necesario sobre la prueba, dicho auto fue recurrido en reposición dictándose el siguiente 23 de julio auto estimando en parte el referido recurso, habiéndose en su consecuencia practicado la prueba propuesta por la actora.

SEPTIMO.-Mediante Diligencia de fecha 23 de septiembre de 2015 se abrió el trámite de conclusiones sucintas habiéndose por cada parte practicado las propias, tras lo cual, el siguiente 28 de octubre se dejaron las presentes pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO.-Mediante providencia de fecha 30 de noviembre de 2015, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 16 de diciembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Adriano formula el presente recurso contra la resolución de la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 11 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 14 de abril de 2014 por la que se declaró su utilidad para el servicio con limitación ajena a acto de servicio para ocupar destinos que requieran esfuerzos de carga en flexión de columna vertebral, riesgo de caídas, bipedestación mantenida, marchas prolongadas, manejo y transporte de cargas.

La pretensión del recurrente expresada en el suplico de la demanda es que se estime el recurso anulando el acto recurrido dictando resolución por la que se acuerde declarar la incapacidad permanente del recurrente en acto de servicio.

SEGUNDO.-No podemos desconocer que la Ley 17/1999 de las FAS, establece en su articulado la necesidad de realizar reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas con el contenido y periodicidad que se establezcan reglamentariamente, o en cualquier momento a iniciativa fundamentada del interesado o del Jefe de su Unidad, centro u organismo. Que el artículo 107 del ya citado cuerpo legal determina que como consecuencia de los reconocimientos y pruebas psicológicas y físicas antes citadas, así como en los supuestos previstos en su art. 157 en relación con la insuficiencia de condiciones psicofísicas, se podrá iniciar un expediente para determinar si dicha insuficiencia puede tener como efecto una limitación para ocupar determinados destinos, el pase a retiro o, en su caso, la resolución del compromiso.

Por su parte el RD 944/2001 establece reconocimientos y pruebas periódicos, con objeto de evaluar las capacidades psicofísicas adecuadas, para las personas que sirven en las FAS, con arreglo a criterios de objetividad, para la asignación a los destinos complejidad de las misiones de las Fuerzas Armadas requiere el ejercicio de una gran diversidad de funciones y cometidos, cuya práctica habitual exige diferentes niveles de aptitud psicofísica, dependiendo de los puestos; aquéllos para los que se requieren unas condiciones psicofísicas superiores a las que pueden considerarse normales, en su mayoría relacionados con destinos en Unidades de la Fuerza, y otros que no requieren especiales aptitudes psicofísicas o incluso pueden ser desempeñados con unas mínimas condiciones psicofísicas. Este elenco de posibilidades hace necesario disponer de un marco médico pericial y de unos protocolos médicos de aplicación específica en las Fuerzas Armadas, para la aplicación del art. 107 de la Ley 17/1999 , en cuanto a determinar la existencia de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Como consecuencia de lo anterior, la 'aptitud' de un militar profesional para continuar en servicio activo, debe ser valorada por un órgano competente del ámbito del Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente, a la luz de los informes médicos periciales. En el procedimiento que se establece, el informe médico aportará a una Junta de Evaluación un conocimiento de las condiciones psicofísicas del interesado, y la Junta de Evaluación, conocedora de las actividades que conllevan los diferentes puestos de la estructura orgánica y de la formación militar del afectado, informará sobre su capacidad psicofísica en relación con los diferentes tipos de destinos y emitirá el informe pertinente.

TERCERO.-La Resolución recurrida, con base en el Acta 22/2013 de la Junta Médico Pericial nº 11 , declara la utilidad del recurrente para el servicio, con limitación para ocupar destinos que requieran esfuerzos de carga en flexión de columna vertebral, riesgo de caídas, bipedestación mantenida, marchas prolongadas, manejo y transporte de cargas

Pues bien, con carácter previo debemos precisar que no apreciamos en el Acta referida las contradicciones denunciadas por la parte recurrente porque, tratándose de un Acta emitida por la Junta Médico Pericial, nada impide que modifique las conclusiones y valoraciones efectuadas por los Tribunales Médicos Ordinarios. Cuestión distinta es que las conclusiones contenidas en la referida acta sean conformes a derecho.

CUARTO.-La discrepancia del recurrente estriba en dos factores, de un lado en que considera que su incapacidad debe ser total, y, en segundo lugar en relación a que se debe considerar que la lesiones incapacitantes que padecen son ocasionadas como consecuencia o con relación directa con el servicio.

Conviene recordar que esta Sección viene afirmando reiteradamente que los informes emitidos por los órganos técnicos de la Administración constituyen, una manifestación de la llamada 'discrecionalidad técnica', cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo - por cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción 'iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

En estos casos, según refiere el mismo Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, 'salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente' por parte de los órganos técnicos administrativos ( sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , citadas).

Y es que, como había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos, 'lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder' (entre otras, sentencias de 18 de enero y de 27 de abril de 1.990 , de 13 de marzo de 1.991 , de 20 y de 25 de octubre de 1.992 o de 10 de marzo de 1.995 ).

QUINTO.-Dados los términos de la presente controversia, ha de dilucidarse si existe base para declarar, en primer lugar, que el demandante no está útil para el servicio , sino que ha de ser declarado no apto para el servicio en las Fuerzas Armadas.

Debemos recordar que la limitación para ocupar determinados destinos constituye uno de los posibles pronunciamientos que prevé el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, en los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas y que en el caso examinado ninguna de la pruebas obrantes en las actuaciones desvirtúa la conclusión alcanzada por la Junta Médico Pericial Superior.

En efecto, el Certificado del Equipo de Valoración y Orientación de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía no se pronuncia sobre esta cuestión, limitándose a consignar el grado de minusvalía del 38% que se reconoce al recurrente en concepto de discapacidad global y única por las lesiones que padece que, en dicho informe se describen como ' discapacidad del sistema osteoarticular por osteoporosis de etiología metabólica. Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa y discapacidad del sistema osteo articular por trastorno interno de rodilla ' (folio 183 ea)

Tampoco el informe emitido por el perito Dr. Eulogio , ratificado a presencia judicial, resulta concluyente a los efectos de considerar desvirtuada la valoración efectuada por la Junta Médico Pericial puesto que el mismo tiene por objeto la evaluación de la discapacidad originada por las deficiencias reseñadas en el mismo, concluyendo que el recurrente se encuentra imposibilitado para ejercer las tareas propias de su cuerpo, escala, plaza y carrera, si bien a preguntas del ponente de esta sentencia el perito expresó que el recurrente podía ocupar puestos de tareas burocráticas, esto es, puestos o plazas que no requieran esfuerzos de carga en flexión de columna vertebral, riesgo de caídas, bipedestación mantenida, marchas prolongadas, manejo y transporte de cargas, que es la limitación establecida por la sanidad militar y por el acto recurrido.

Por lo demás debemos precisar que los niveles de discapacidad y de incapacidad no son relacionables. La incapacidad no depende sólo de la discapacidad que se tenga y depende de las secuelas que impidan o dificulten el ejercicio de una profesión y debemos reiterar que en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado que las patologías que sufre determinen la inutilidad para el servicio de las armas.

SEXTO.-Llegados a este punto queda analizar la relación con el servicio de las lesiones padecidas por el recurrente.

El Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en su art. 28.2.c ) establece:

ARTÍCULO 28. HECHO CAUSANTE DE LAS PENSIONES

1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente.

2. La referida jubilación o retiro puede ser:

c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.

Y en el art. 47.2:

ARTÍCULO 47. PENSIONES EXTRAORDINARIAS Y HECHO CAUSANTE DE LAS MISMAS

2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del núm. 2 del precedente art. 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado.

La jubilación o retiro se declarará por los organismos y Entidades mencionados en el precedente art. 28, núm. 3, siendo la competencia exclusiva de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas y de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa la concesión o no de pensión extraordinaria.

Interpretando dicha normativa la SAN de 16.7.2012 (rec. 550/2010 ), entre otras, establece que:

'En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando que por accidente no hay que entender sólo la acción súbita o violenta de un agente exterior, sino también determinadas enfermedades cuando se dan mediante manifestación ostensible, en cuanto exista en su producción una relación de causalidad', ( Sentencias entre otras, de 8 de abril de 1987 , 4 de julio de 1988 o 6 de mayo de 1987 ). Pero es que, además de acaecer por accidente o enfermedad, se requiere que éstos se produzcan en acto de servicio o como consecuencia del mismo, introduciendo de este modo la norma un requisito objetivo y alternativo, cual es que el mismo suceda inopinadamente según el previsible y normal curso de los actos específicos propios de una profesión (accidente); o que el hecho dañoso sea debido a un concreto riesgo característico y dominante que por sí y nada más que por ejercer aquella actividad, su práctica está abocada a sufrir el daño (consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado).

Como se observa, este concepto propio del artículo 47.2 del T.R. de 1.987 no es diferente al recogido en el anterior de 1.966; y es un concepto de honda raíz en el ordenamiento jurídico español y no solo propio del derecho de las Clases Pasivas, sino también del de la Seguridad Social, en lo que ésta ha delimitado el accidente de trabajo en sentido propio desde la Ley de 30 de enero de 1.900, pasando por las de 1.932, T.R. de 1.956, 1.966, 1.974, hasta llegar al vigente texto de 1.994. Otra cosa son los configurados por derivación o por presunción como accidentes, que son característicos de la evolución de la institución en las normas de la Seguridad Social, lo que sin embargo no ha tenido efecto en el ordenamiento de Clases Pasivas, como sucede con el accidente ocurrido en lugar y horario de trabajo, pero sin relación acreditada con el desempeño de funciones, cual podría ser el caso del infarto, ni tampoco el accidente ' in itinere', basado en la presunción legal de haber acaecido en el tiempo y lugar de trabajo, si bien la Ley 14/2000, como antes se dijo, introdujo la presunción de acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo. Sin que, por último, constituya discriminación la interpretación que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo pueda realizar del accidente laboral, o del accidente en acto de servicio ' in itinere', por ser distinta de la que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Alto Tribunal, al tratarse de dos supuestos distintos, incardinados en órdenes jurisdiccionales diferentes, y a los que les resulta aplicable legislación diversa.».

Y la SAN de 6.5.2015 (rec . 31/2015 ):

Y siendo el objeto del presente motivo del recurso de apelación la cuestión de determinar, si la enfermedad que padece el apelado ha de ser incardinada o no en el concepto acto de servicio, tal y como lo declara el artículo 47.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, a cuyo fin esta Sala ha declarado, entre otras en Sentencia de 17 de septiembre de 1998, recurso 2349/95 , que ' La situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se dé el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo específico del cargo ( S.T.S. de 11 de julio de 1983 , 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril; 'Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado'.

Por ello la cuestión de determinar es si las patologías que padece el recurrente y que ha determinado su utilidad para el servicio con limitaciones, han de ser incardinada o no en el concepto acto de servicio, tal y como lo declara el artículo 47.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril O , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, la situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se dé el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo específico del cargo ( S.T.S. de 11 de julio de 1983 , 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril, 'Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado'.

Pues bien, si bien dos de los incidentes que relata el recurrente, la caída del portón en el año febrero del año 2000 y la lesión de rodilla del 2006 pudieran encajar en esta categoría legal, hay que observar que, como nota la resolución de los servicios sociales madrileños, la etiología de las alguna de las lesiones del recurrente son de naturaleza metabólica y degenerativa, lo cual, nos parece que supone una interrupción y alteración del nexo causal exigible en las lesiones apreciadas, a la vista del término 'directamente' que utiliza la norma legal, extremo que destaca el acta nº 22/13 al destacar que las lesiones del recurrente no tienen 'nexo cronológico, anatómico ni científico alguno' (folio 196 ea) concluyendo el acta que la patología del recurrente es de naturaleza degenerativa, lo que es coherente con el dictamen de la Sanidad Madrileña.

SEPTIMO.-De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , en redacción dada por ley 37/2011 las costas procesales deben ser impuestas a la parte recurrente.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 1324 / 2014, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Laguna Alonso en nombre de Adriano contra la resolución de la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 11 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 14 de abril de 2014 por la que se declaró su utilidad para el servicio con limitación ajena a acto de servicio para ocupar destinos que requieran esfuerzos de carga en flexión de columna vertebral, riesgo de caídas, bipedestación mantenida, marchas prolongadas, manejo y transporte de cargas. Declaramos la conformidad a derecho de la resolución impugnada, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Por imperativo legal se imponen las costas a la recurrente.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno ordinario de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.