Sentencia Administrativo Nº 733/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 542/2012 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 542/2012

SENTENCIA NUMERO 733/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30-3-12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 333/2010 , en el que se impugna, Resolución 5327/09, de 12 de noviembre, del Director General de Osakidetza, por la que se procede a la asignación definitiva de niveles de la tercera convocatoria de Desarrollo Profesional de los profesionales sanitarios del grupo de nivel licenciado sanitario en las organizaciones del Servicio Vasco de Salud.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Dª. CAROLINA SANTOLAYA QUINTEROS.

- APELADO: Miguel , dirigido por el Letrado D. CARLOS PELLEJERO GARCIA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revocando la de instancia, se declare confrome a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó dictado de sentencia ratificando la recurrida.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/12/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos en nombre y representación de Osakidetza, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 98/2012, de 30 de marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián , que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado nº 333/2010, formulado por D. Miguel frente a la Resolución 5327/09, de 12 de noviembre, del Director General de Osakidetza, por la que se procede a la asignación definitiva de niveles de la tercera convocatoria de Desarrollo Profesional de los profesionales sanitarios del grupo de nivel licenciado sanitario en las organizaciones del Servicio Vasco de Salud.

La Sentencia apelada, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, condena a la Administración demandada a resolver expresamente el recurso de alzada deducido por el recurrente y revisar la puntuación señalada, dictando la resolución que proceda y motivando la decisión adoptada en cada uno de los bloques de evaluación acordados de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento noveno de la sentencia, que parcialmente reproducimos:

(NOVENO.-) Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso deducido por la actora y ordenar la retroacción de las actuaciones de modo que por la administración demandada se resuelva de forma motivada y congruente con las peticiones articuladas en el recurso de alzada deducido por la actora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 89 y 113 , 114 y ss. de la LPAC .

1.- Según la doctrina legal del Tribunal Supremo deberá requerir, con carácter previo, además, al actor para que subsane la falta de documentos acreditativos en todos y cada uno de los méritos alegados pero que no han sido valorados.

(¿)"

Continúa la resolución judicial de instancia exponiendo que el medico recurrente solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho o subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución recurrida por ser genérica, por no fundamentar la puntuación otorgada y por no computarse en el Bloque B toda su actividad. Interesaba además que se declare su derecho al Nivel IV del desarrollo profesional al superar los 145 puntos del Bloque A, los 57 del Bloque B y los 35 en el Bloque C, cuando en la evaluación realizada por el Jefe del Servicio se le puntúa el Bloque A con 129 puntos, el Bloque B con 46 y el Bloque C con 30, no alcanzando en ninguno de los Bloques el umbral mínimo exigido para acceder al Nivel IV de desarrollo profesional (145, 57 y 35).

En el fundamento de Derecho Octavo, la Sentencia expresa:

"La actora agavilla su recurso en diversos motivos impugnatorios: (A) La falta de motivación y la falta de resolución del recurso de alzada deducido por el recurrente; (B) la imposibilidad de controlar la calificación o evaluación realizada por el superior jerárquico al no tener conocimiento de la calificación efectuada, invocando la concurrencia de desviación de poder; (C) La discriminación concretada en los Bloques A y en el B por no haber sido valorados determinados méritos que relaciona con su escrito de demanda.

1.- En relación con la primera de las cuestiones cabe señalar, como ha recordado la representante legal de la Administración demandada, que la actora no ha impugnado las Bases de la Convocatoria que predeterminan el proceso selectivo.

1.1.- Ha de repararse que con arreglo a las Bases de la Convocatoria no puede calificarse o evaluarse la totalidad del cursus honorum del recurrente que constituye el objeto del artículo 10 del Decreto 395/2005 de 22 de noviembre

2.- La cuestión es determinar si la regla del artículo 11.3 del Decreto 395/2005 de 22 de noviembre por el que se regula el desarrollo profesional de los profesionales sanitarios del Grupo profesional A.1 y el correlativo artículo 9 de la Resolución 2470/2008 de 9 de julio por el que se regula la tercera convocatoria de reconocimiento el desarrollo profesional puede o no alterar las reglas de los artículos 89 y 113 , 114 y ss. de la LPAC .

2.1.- Esta cuestión está directamente vinculada con el segundo de los motivos impugnatorios que afectan al 'control de la discrecionalidad técnica'.

2.2.- La primera de las cuestiones aborda en el recurso contencioso-administrativo, en este caso concreto, en lo que ataña a la calificación y valoración del cursus honorum del actor es la falta de resolución expresa del recurso de alzada deducido contra la Resolución 381/2009 de 12 de marzo del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la que se ordenaba la asignación provisional del nivel de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios del grupo de nivel licenciado sanitario en las organizaciones de servicios de Osakidetza-SVS (BOPV del 14 de abril de 2009), sin que pueda entenderse que la resolución definitiva a la que se refiere el artículo 11.3 del Decreto 395/2005 de 22 de noviembre , resuelve de modo expreso y motivado las cuestiones suscitadas en el recurso de alzada deducido por la recurrente.

2.3.- De la dicción del meritado precepto se colige que una cuestión es la 'resolución de los recursos' y otra distinta la publicación de los resultados en el BOPV que atiende a dos fases de este procedimiento de tracto sucesivo y complejo como es la meritada convocatoria."

SEGUNDO.-Osakidetza parte apelante, funda el recurso en los siguientes motivos:

1º La Sentencia vulnera la normativa reguladora del procedimiento de desarrollo profesional y la doctrina judicial, al entender que la resolución definitiva a la que se refiere el art. 11.3 del Decreto 395/2005, de 22 de noviembre , no resuelve de modo expreso y motivado las cuestiones suscitadas en el recurso de alzada interpuesto por la parte actora.

Con carácter previo indica que esta Sala declaró la conformidad a derecho tanto de los factores y criterios de evaluación del desarrollo profesional como del procedimiento de encuadramiento en cada nivel establecidos en los artículos 7 , 8 y 11 del Decreto 395/2005 , en la Sentencia 633/11, de 14 de julio de 2.011, en el recurso c-a 111/06 .

Que la normativa reguladora del procedimiento de desarrollo profesional es el Decreto 395/2005 y la Resolución 2470/2008, de 9 de julio de la Directora de Osakidetza, que no han sido impugnados por el actor y que son, por tanto, firmes y consentidas, y los artículos 11.3 del Decreto 395/2005 y 9 de la Resolución 2470/2008, establecen que todos los recursos interpuestos se entenderán estimados o desestimados con la Resolución definitiva de asignación de niveles, aplicándose el mismo criterio en todas las convocatorias de desarrollo profesional en todas las categorías existentes en Osakidetza.

Por otra parte, la motivación de la Resolución definitiva, queda acreditada en el propio procedimiento administrativo, tal y como puede comprobarse en todos los documentos que integran el expediente administrativo remitido, Bases de la Convocatoria, Manual Guía para la evaluación por el mando, Guía de actividad asistencial, resultado de la evaluación con una puntuación concreta en cada bloque desglosándose cada factor, subfactor y apartado del Currículo Vitae, por lo que ninguna indefensión ha sufrido el actor que tanto en el recurso de alzada como en la demanda ha podido alegar lo que ha considerado pertinente en defensa de sus derechos.

Con respecto a la motivación de los bloques A y C, reseña que toda la Normativa relacionada con el Desarrollo Profesional y el Modelo de Evaluación del Desarrollo Profesional, incluido el documento 'Manual Guía para la Evaluación por el Mando' y 'Familias de Indicadores de Actividad Asistencial' están a disposición de todos los profesionales en la Intranet de Osakidetza y en la página web de Osakidetza (Osanet) de acceso público, desde la primera convocatoria en la que también participó el recurrente, se recogen las Escalas Descriptivas de conductas y comportamientos observables, como herramienta de Evaluación (Desde el año 2005).

Los criterios y la forma de evaluar obran en la parte general del expediente administrativo (folios 236 a 282) y en las bases de la convocatoria Anexo I de la Resolución 2470/2008 (folios 46-47 para el bloque A y folio 56 para el bloque C).

La evaluación de dichos bloques A y C obra en el expediente administrativo, folios 438 a 442 para el bloque A y folios 457 a 460 para el bloque C, donde se constata que su autoevaluación la dejó en blanco, esto es que el profesional no mencionó ninguna actividad, mejora ni protocolo que haya aportado a su servicio, algo imprescindible para la obtención del nivel IV que se considera un nivel de excelencia.

El informe elaborado por el Jefe de Servicio entregado como documental en la vista judicial, es un mero resumen explicativo de lo que obra en el expediente administrativo y en el resultado de la evaluación.

El bloque B que corresponde a los méritos alegados en su CV después de aplicar el Anexo I de las bases de la convocatoria Resolución 2470/08 de 9 de julio (folio 28 y siguientes de la parte general del expediente y BOPV n° 148 de 6 de agosto) -que establecen claramente los méritos puntuables de Formación, Docencia, Difusión del Conocimiento e Investigación-Innovación y que fue publicada en el BOPV el 6 de agosto de 2008 y el 9 de julio en la página Web de Osakidetza, esto es antes del plazo de solicitudes para participar en el procedimiento de evaluación.

Además, el actor cuando formuló el recurso de alzada tenía acceso a su evaluación en la Web de Osakidetza con su clave, por lo que conocía perfectamente los criterios y el resultado de la evaluación. Prueba de ello es lo manifestado en el folio 6 de la demanda, que acredita que conocía perfectamente la puntuación y los criterios a evaluar de cada subfactor y factor antes de redactar el recurso de alzada y por supuesto la demanda.

2º. La Sentencia yerra al no tener en cuenta que la valoración se debe realizar dentro de un procedimiento, regulado en bases firmes.

Todos los profesionales estaban obligados a alegar méritos y presentar documentación en un plazo y en igualdad de condiciones no se ha valorado los méritos de todos aquellos que incumplieron esa obligación. En este tipo de procedimientos que son de concurrencia masiva es de especial importancia garantizar el principio de seguridad jurídica y el principio de igualdad entre todos y cada uno de los participantes, que no sería respetado si a quien no presenta un documento en la forma y plazo previsto, se le da la posibilidad de hacerlo después del plazo de presentación, ya que va a ser objeto de un trato de favor a los demás que han cumplido las bases de la convocatoria.

3º. La Sentencia incurre en una incongruencia extra petitum, puesto que la subsanación no fue pedida por la actora.

4º. La Sentencia infringe el art. 71 de la LPAC y la jurisprudencia existente en relación a la subsanación de documentos, por incurrir en un error en la valoración de la prueba. En el caso, el recurrente no solicitó ni presentó documento alguno para subsanar alguna actividad; lo que existe es una reiteración de lo solicitado inicialmente en su solicitud tanto en alzada como en la demanda, sobre la que el Tribunal ya se ha pronunciado, aplicando a cada actividad la puntuación que le corresponde conforme a las bases.

Toda la actividad reclamada ya ha sido valorada; no se trata de una acreditación defectuosa de méritos alegados, sino que lo que existe es la aplicación del Anexo I de las bases de la convocatoria.

No descarta un control judicial del fundamento fáctico del juicio técnico adoptado por el órgano de selección, siempre que se acceda al conocimiento de la realidad controvertida desde parámetros de validez técnica incontrovertida que, eventualmente, conduzca a denotar la ausencia o el déficit de razonabilidad de la justificación motivadora de la decisión.

Finalmente repasa los méritos alegados por el recurrente y la puntuación obtenida en los Bloques A, B y C.

TERCERO.-En el escrito de oposición a la apelación D. Miguel interesa que se confirme la sentencia de instancia y a tal efecto recoge fundamentos de la instancia sosteniendo la falta de motivación del recurso de alzada hasta el punto, dice, de que cuando formuló el recurso de alzada solo disponía, como única documentación, del resumen de la evaluación que se aportó como documento núm. 17 en el juicio, única documentación obrante en la intranet de Osakidetza a la que podía acceder y accedió, desconociendo la motivación, fundamentación y el desglose pormenorizado de la puntuación por lo que difícilmente podía fundamentar el recurso de alzada; ausencia con la que también se encuentra al formalizar la demanda. Solo tuvo conocimiento y por primera vez de la motivación y desglose de su puntuación cuando la Administración presentó en el Juzgado el expediente administrativo y se le entrega copia del mismo.

Sobre el segundo de los motivos de recurso manifiesta que no solo no impugnó el Decreto, ni las bases de la convocatoria ni la Resolución por la que se convoca, sino que en las mismas se sustenta para formalizar su recurso de alzada y posterior recurso presentado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Tampoco puede prosperar el tercer argumento impugnatorio; la sentencia no incurre en incongruencia extra petitum, cumpliendo el Juzgador con lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 15 de diciembre de 1995 , 29 de julio de 1994 , 23 de febrero de 1993 y 28 de enero de 1992 y en especial las sentencias de 28 de mayo , 19 y 15 de julio de 1996 , todas citadas en la sentencia recurrida y en las que se fundamenta para estimar parcialmente el recurso y retrotraer las actuaciones para que la Administración, valorando los certificados y justificantes de los méritos alegados que no habían sido valorados ni calificados, emita nueva resolución en cumplimiento de la doctrina legal invocada en el Fundamento de derecho Noveno de la sentencia recurrida.

En cuanto a la infracción del art. 71 de la LPAC en relación a la subsanación de documentos, no ha existido un error evidente en la valoración de las pruebas, siendo la sentencia congruente con las pruebas existentes, por lo que no cabe proceder a una nueva valoración de las pruebas realizadas.

La Sentencia recurrida en el Octavo y Noveno de los Fundamentos de Derecho se centra, fundamentalmente, en las peticiones formuladas por esta parte, remitiéndose a su contenido que da por reproducido y asume.

Por su parte, la Administración en el recurso formulado contra la sentencia no desvirtúa ninguna de las fundamentaciones de la misma; se limita remitirse a diferentes sentencias no de aplicación al caso y al art. 71 de la LPAC que no es de aplicación, para al final de su motivo de recurso realizar diferentes consideraciones al curriculum del médico.

Ni el Comité Evaluador ni la Administración le han requerido la portación de documento alguno. A tal efecto en el Recurso de Alzada se alegaba infracción de la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 395/2005 al no evaluarse toda la historia profesional del solicitante. Alegándose, así mismo, infracción de los artículos 14 , 23 n.2 , 103 y 139 de la Constitución , resaltando el 103 referido a los principios de mérito y capacidad.

La Administración ha realizado una incorrecta evaluación de todo el curriculum y dedicación a su trabajo en el laboratorio en el que presta sus servicios.

Por el contrario, ha quedado demostrada una arbitraria, infundada y errónea evaluación, dado que la evaluación se ha limitado a los tres últimos años del Dr. Miguel , ya próximo a su jubilación y no se ha valorado su intensa actividad profesional desde que el Hospital de Gipuzkoa le 'ficha' como responsable para fundar y crear el Laboratorio de microbiología, siendo el pionero en Gipuzkoa y el que ha formado a la gran mayoría de bicrobiólogos formados en Gipuzkoa. Como se expone trabajaba como médico Biologista en el Laboratorio Central de Microbiología del Hospital Universitario Saint-Louis de París del que se desplaza a Gipuzcoa para instaurar, fundar y dirigir el primer laboratorios de microbiología de la provincia.

Finalmente repasa los méritos alegados en la convocatoria.

CUARTO.-En Sentencia de 27 de noviembre de 2.014, recaída en el recurso de apelación nº 554/2012, esta Sala y Sección desestimó el recurso de apelación en el que Osakidetza recurría un pronunciamiento judicial en el que al igual que el presente, el Juzgador de instancia anulaba la Resolución del Director General de Osakidetza 5327/2009, y ordenaba retrotraer las actuaciones para que el recurrente subsanara su solicitud acompañando los certificados y justificantes de los méritos alegados por el médico recurrente que no habían sido valorados y calificados por esa causa, para que después de subsanados la Administración revisase y calificase la puntuación asignada, motivando la decisión adoptada.

En el precedente citado la Sala desestima el recurso de apelación por las razones que a continuación se recogen y que servirán de fundamento desestimatorio al presente recurso, por la identidad de las cuestiones que en ambos se plantean dejando a salvo las circunstancias específicas de cada recurrente que no interfieren en la razón de decidir de la resolución judicial de referencia, como más adelante se justificará.

La Sentencia de 27 de noviembre de 2.014 , en sus fundamentos de derecho Cuarto, Quinto y Sexto recoge:

"(CUARTO).- La sentencia de instancia, en el apartado segundo del fallo, acuerda retrotraer las actuaciones para que por la Administración demandada 'se requiera en la forma prevenida en la LPAC según la doctrina legal invocada en el Fundamento jurídico Noveno, para [que el recurrente] subsane su solicitud acompañando con los certificados y justificantes de los méritos alegados que no habían sido valorados y calificados por esa causa'.

Alega la apelante que dicha previsión comporta una incongruencia extra petitum, esta alegación se refiere, de una parte, a la ausencia de expresa petición por la recurrente de un trámite de subsanación, y, de otra, a la reiterada invocación de que en el recurso de alzada no se habría controvertido de forma precisa la baremación, invocándose errores u omisiones.

Con relación a esta última cuestión, y dada su reiterada alegación en el recurso de apelación, ha de señalarse, que, ciertamente, la lectura del recurso de alzada pone de manifiesto una escasa precisión en la identificación de los concretos méritos que, debidamente alegados, no hubieran sido valorados o lo hubieran sido indebidamente, pues, no cabe desatender, el recurrente es lego en derecho. Pero lo que sí se expone con claridad es que el recurrente estima que no le ha sido valorada toda su carrera profesional, refiriéndose expresamente a las 'actividades realizadas', y respecto a la que se refiere a una dificultad de prueba documental por el tiempo transcurrido, y que específicamente se identifican como 'formación continuada, docencia residentes o potsgrado, ni participación en reuniones científicas o publicaciones en revistas, así como su participación en comités o grupos de trabajo' (folio 399), siendo que en el curriculum vitae consta expresamente relacionada una actividad 'docencia residente' con estado 'validado' y que no fue computada (por razones que se relacionan en el informe de fecha posterior a la resolución impugnada, obrante al folio 437, pero que no constan en las resoluciones impugnadas, ni en la documental obrante en el expediente a los folios 425 y 426). Del mismo modo constaba registrada la participación en publicaciones, que en el referido informe en uno de los supuestos se refiere excluida por no tener ISBN; y la participación en el SERAM, excluida, según se hace constar en el informe al 'no considerarse méritos puntuable en esta convocatoria', circunstancia que en el recurso de apelación se refiere a la acreditación de condición de miembro pero no de integrante de la Junta Directiva, circunstancia que no resulta identificada en la resolución impugnada ni en la documental obrante en el expediente (folio 436).

Por lo tanto, sí se expresaba en el recurso de alzada una discrepancia en cuanto a la valoración dada por la Administración respecto de méritos determinados referidos a formación continuada, docencia residentes o potsgrado, participación en reuniones científicas, publicaciones en revistas, y participación en comités o grupos de trabajo, y además invocándose expresamente las dificultades de aportación de la prueba documental acreditativa.

No cabe, por otra parte, desatender que la propia Administración procedió, con ocasión de la reclamación, a revisar la baremación, corrigiendo algunos extremos, por lo que la alegación de la ausencia de controversia específica con la valoración no puede ser estimada.

Cuestión distinta, y que es la propiamente controvertida, es que los únicos méritos que a la Administración se le podía exigir valorar, y por lo tanto respecto de los que puede alcanzar la retroacción acordada por la sentencia, y ello tanto a los efectos de motivación, a los que se refiere el apartado tercero del fallo, como de subsanación, que es tramite precedente al dictado de la resolución motivada, son los específicamente invocados por la recurrente en su solicitud inicial, y no cualesquiera otros no invocados en el plazo establecido en la normativa reguladora del procedimiento.

Y ésta es, precisamente, la conclusión que se comprende en la sentencia - aunque el tenor del fundamento de derecho décimo pudiera llevar a dudas al referirse a 'los méritos o circunstancias complementarias ha de aplicarse la doctrina legal establecida en la jurisprudencia en lo relativos a su valoración', al no proyectarse tal calificativo en la efectiva controversia - cuando en el apartado 4.2 del fundamento de derecho noveno expresamente se invoca la doctrina del TS que excluye las previsiones del art. 71 comporte autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, y en el apartado 4.3 al fijar como criterio que ha de regir la cuestión la doctrina establecida entre otras en sentencia de 27 de mayo de 2.010 del TS , con relación a las sentencias invocadas en el apartado 6 del mismo fundamento de derecho, que se refiere en todo momento a la acreditación de los méritos 'alegados en el (procedimiento)'.

Por lo tanto, la aplicación del trámite de subsanación se refiere debidamente a los méritos invocados y no valorados, a los efectos de que pueda aportarse la documentación justificativa, de acuerdo con esos criterios de razonabilidad a que se refiere la Jurisprudencia, que no son otros que la ausencia de reprochabilidad al interesado en la omisión de su aportación en plazo o en su integridad, en cuanto mero defecto formal.

(QUINTO).-Alega la recurrente, como señalábamos, que la sentencia al ordenar la retroacción de las actuaciones, al amparo de las previsiones del art. 71 de la LRJAP y PAC incurre en un defecto de incongruencia extra petitum, al no haber sido interesada la subsanación por la parte actora.

A este respecto debemos recordar que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de febrero de 200 1, rec. 776/1994 'la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional delimita el alcance y contenido del principio de congruencia en la sentencia constitucional núm. 15/1999, de 22 de febrero, al resolver el recurso de amparo núm. 3725/95-

En la referida sentencia constitucional se analiza el principio de congruencia procesal entendido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias constitucionales núms. 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 Y 220/97 .

Así, el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada.

Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

a) La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b) La incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la sentencia constitucional 28/87 y seguida por las sentencias constitucionales 369/93 , 111 /97 y 136/98 que definen un supuesto en el que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal planteado'

En el caso que nos ocupa habiendo interesado el recurrente en su demanda se declarase 'la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución recurrida por ser genérica, por no fundamentar la puntuación otorgada al recurrente y por no computarse en el Bloque B toda su actividad' (además de interesar se declarase el derecho del actor al Nivel IV del Desarrollo Profesional), la pretensión de anulabilidad comprende la retroacción de las actuaciones al momento en que se apreciase la concurrencia de la infracción del ordenamiento jurídico susceptible de causar indefensión que comportase una incidencia relevante en el iter procedimental. No cabe por lo tanto apreciar la incongruencia de la sentencia desde la perspectiva del petitum.

Y en lo que se refiere a los motivos de impugnación, y por lo tanto a la aplicación del art. 71 y la retroacción a los efectos del requerimiento de subsanación en los términos señalados, hemos de atender que, conforme viene reiterando el Tribunal Supremo, el Tribunal viene obligado, conforme al principio 'iura novit curia' a aplicar la norma procedente aun cuando no haya sido invocada correctamente por la parte ( STS 8 de marzo de 2001 ) sin que pueda apreciarse incongruencia cuando lo que hace la Sala de instancia es resolver sobre la pretensión articulada y, en aplicación del principio 'iura novit curia', matizar su estimación para adaptarla al ordenamiento jurídico ( STS 8 de marzo de 2005 ) y es que como señala la STS de 31 de diciembre de 2002 'el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes siempre que no se altere la causa petendi, ni se sustituya el thema decidendi, pues ha de pronunciarse sobre lo solicitado, motivando debidamente su decisión, lo que no supone que la motivación jurídica de la sentencia deba replicar cada uno de los argumentos aducidos ni sea exigible que responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, ya que la congruencia requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación, pero no de los argumentos jurídicos que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurso lógico-jurídico de las partes.'

En el caso de autos, aunque la recurrente no llegase expresamente en su demanda a invocar literalmente las previsiones del art. 71, la invocación del carácter genérico de la resolución, con infracción de las exigencias de motivación (pues el informe aportado al expediente, en el que sí se especifican las razones de exclusión de los méritos registrados y no puntuados, es de fecha posterior), y de ausencia de valoración de todo el cursus honorum, se relaciona con la expresa invocación de la ausencia de actuación del comité para 'recabar informacion complementaria para realizar la evaluación a pesar de la posibilidad que en este sentido le otorga la norma', y el tenor del recurso de alzada comporta una expresa invocación de las dificultades sufridas por el recurrente para presentar la documentación justificativa por la antigüedad de algunos de los méritos invocados, dado lo dilatado de su dedicada actividad profesional. La actuación del Juez de Instancia al valorar dichas alegaciones con relación a la controversia efectiva, referida a la insuficiente valoración de los méritos de la aquilatada trayectoria profesional de la recurrente, es acorde con las exigencias del principio iura novit curia, pues esas dificultades se corresponden con la invocación de la procedencia de esa actuación de requerimiento de documentación, que no es otro concepto que el de información complementaria. No cabe apreciar por lo tanto incongruencia en la sentencia.

(SEXTO).- En lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba con relación a la retroacción a efectos de subsanación acordada, en el fundamento de derecho cuarto ya hemos señalado que la sentencia de instancia no comporta infracción de la jurisprudencia que expresamente invoca y desarrolla, en lo que se refiere a que la subsanación ha de alcanzar, exclusivamente, a aquellos méritos invocados en la solicitud, sin que se aprecie error alguno en la apreciación de la prueba por cuanto se trata de méritos invocados y respecto de los que la Administración omitió el requerimiento de subsanación procedente al amparo del art. 71, cuando en los informes posteriores fundamenta la exclusión de aquellos en una insuficiencia documental en lo que se refiere a los aspectos determinantes de su inclusión en los méritos evaluables.

No se desconoce el procedimiento aplicable por la sentencia, sino que debidamente se examina la adecuación del mismo al ordenamiento jurídico, con relación a los principios que rigen todo expediente administrativo, que comprende el deber de motivación, en orden a evitar la indefensión de los interesados, y que la normativa reguladora del procedimiento no puede ignorar, ni ignora, pues la publicación de la resolución definitiva en un modelo formulario no afecta al deber de resolver motivadamente las reclamaciones, aun de forma somera, sin perjuicio de que esa motivación se pueda integrar debidamente por vía de informes o documentación obrante en el expediente (lo que no concurría en el caso de autos, en el que el informe se emite posteriormente). Y asimismo se comprenden las exigencias de subsanación de las solicitudes, reguladas en el art. 71 de la LRJAP y PAC, pues no cabe desatender que el procedimiento, calificado por la apelante como de 'concurrencia masiva', no se trata, en todo caso, de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva, por lo que las exigencias de seguridad jurídica e igualdad por el hecho de dirigirse a una colectividad, en todo caso, lo son en el respeto a los principios, garantías y exigencias predicables de todo procedimiento y por lo tanto de la subsanación de los posibles defectos en la documentación de los méritos alegados, cuando esta es apreciable y predicable no de una conducta obstativa del interesado, sino de las propias circunstancias y dificultades de la documentación (antigüedad, identificación de la naturaleza de la documentación exigible con relación al mérito).

Por lo tanto, dado que la sentencia, de acuerdo con la Jurisprudencia invocada, se refiere a los méritos invocados, y no a cualesquiera otros, pues ningún pronunciamiento se contiene con relación a los méritos invocados con posterioridad, a los que se refiere el recurso de apelación, sino estrictamente a la retroacción de las actuaciones para que, con relación a esa concreta solicitud se requiera al interesado para la aportación de la documentación acreditativa de los méritos registrados y no valorados por insuficiencia (así, visto el informe de fecha posterior aportado que se refiere a méritos registrados, circunstancias como la carencia de ISBN, carencia de acreditación de su condición de miembro de la Junta Directiva, carencia de acreditación de nombramiento y fechas de la actuación formativa de residentes) no cabe apreciar ni error alguno en la valoración de la prueba ni infracción alguna normativa. Pues ningún otro alcance se comprende en la sentencia con relación a la retroacción a efectos de subsanación acordada (y subsiguiente dictado de resolución motivada), visto el tenor de la Jurisprudencia a la que expresamente, y con transcripción de la misma, se remite. No cabe afirmar que la Administración no puede subsanar algo que no existe cuando los propios informes de la Administración relacionan los defectos o insuficiencias de la documentación aportada a los fines de acreditar los méritos registrados.

Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos de impugnación, pues los mismos se refieren ya a la motivación de la resolución, que corresponde a un momento posterior al de retroacción acordada, y a la valoración de los méritos controvertidos, cuestión que deberá ser objeto de la resolución que se dicte una vez se dé cumplimiento al trámite de subsanación, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto."

QUINTO.-En el presente supuesto, siguiendo la Sentencia anterior, igualmente ha de confirmarse la retroacción de actuaciones acordada en la sentencia apelada.

En el recurso de alzada formulado frente a la resolución de asignación provisional de niveles de desarrollo profesional, D. Miguel , solicita la declaración de nulidad de pleno derecho o subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución recurrida por ser genérica, por no fundamentar la puntuación otorgada y por no computarse en el Bloque B toda su actividad; no llega a invocar el art. 71 de la LPAC , quizás impedido por la falta de motivación que denuncia, sin embargo, discrepa abiertamente con la valoración de determinados méritos.

Prueba clara de que existían méritos faltos de acreditación y de posible subsanación es el contenido del Informe sobre baremación del Bloque B elaborado por la Subdirección de Gestión, Organización y Desarrollo de RRHH de Osakidetza, fechado el 20 de octubre de 2.011 y obrante en los autos del recurso contencioso- administrativo. folios 108 a 119, en el que se recoge expresiones como: "Formación continuada. Los seminarios 'sobre modelo europeo de gestión de la calidad total y 'sobre la gestión del proceso' no han sido puntuados ya que se trata de registros rechazados por falta de documentación acreditativa.'; 'Docencia y Difusión del Conocimiento. Docencia residentes, ¿ Por otro lado, este tipo de docencia puntúa por meses y en el CV del profesional aparecen únicamente registradas las fechas de inicio de la docencia a la que alude, sin que tales fechas consten en los certificados que presenta el profesional al respecto; Docencia potsgrado y de formación continua. Existen 2 registros de docencia en el 'master postgrado en Urgencias y Emergencias Médico-Quirúrgicas'... En dichos registros, el profesional no ha indicado el número de horas docentes, dato necesario para puntuar este tipo de docencia y no presenta ninguna acreditación en la que se refleje el número de horas impartido en la misma.',entre otras.

Y por supuesto, la subsanación solo alcanza a los méritos específicamente invocados por el recurrente en su solicitud inicial; cuestión que no resulta controvertida en la sentencia.

Además, la pretensión de anulabilidad de la resolución impugnada en la instancia por falta de fundamentación de la puntuación otorgada y por no computarse todos los méritos, ampara la retroacción de actuaciones con el fin de llegar al momento en el que se cometió la infracción causante de indefensión.

Por todo ello, tal y como ha sido razonado jurídicamente en el precedente judicial, se descarta el error en la valoración de la prueba en la instancia, se confirma la necesidad de subsanación y no aparece la incongruencia extra petitum denunciada cuando el Juez estimando parcialmente el recurso, ordena que la Administración requiera de subsanación y resuelva motivadamente.

Lo expuesto en estos dos últimos fundamentos hacen innecesario entrar a examinar el resto de argumentos impugnatorios de Osakidetza, por hacer referencia a la motivación, que corresponde a un momento posterior al de retroacción acordada, y a la valoración de los méritos controvertidos, cuestión que deberá ser objeto de la resolución que se dicte una vez se dé cumplimiento al trámite de subsanación; en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, según señala la Sentencia de 27 de noviembre de 2.014, recaída en el recurso de apelación nº 554/2012 .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace expresa imposición de costas, dada la propia complejidad que el alcance de la retroacción comportaba en relación con el objeto.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 542 DE 2.012, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DÑA. INMACULADA BENGOECHEA RÍOS EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE OSAKIDETZA, CONTRA LA SENTENCIA Nº 98/2012, DE 30 DE MARZO DE 2.012 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 333/2010, FORMULADO POR D. Miguel FRENTE A LA RESOLUCIÓN 5327/09, DE 12 DE NOVIEMBRE, DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA, POR LA QUE SE PROCEDE A LA ASIGNACIÓN DEFINITIVA DE NIVELES DE LA TERCERA CONVOCATORIA DE DESARROLLO PROFESIONAL DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS DEL GRUPO DE NIVEL LICENCIA SANITARIO EN LAS ORGANIZACIONES DEL SERVICIO VASCO DE SALUD, QUE CONFIRMAMOS. SIN COSTAS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.