Sentencia Administrativo Nº 733/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 725/2013 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000725 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02489/2013

Demandante:SCYTL SECURE ELECTRONIC VOTING SA

Procurador:D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Letrado:DѪ. SILVIA CAPARRÓS OLMEDO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente de Sala:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número725/2013, seguido a instancia de SCYTL SECURE ELECTRONIC VOTING SA, representada por el procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, y defendido por la letrado Doña Silvia Caparrós Olmedo contra la Resolución de 4 de abril de 2013 de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, dictada por delegación del Director General de Investigación Científica y Técnico, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de junio de 2013 fue presentado escrito por el procurador indicado, interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 4 de abril de 2013 de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, dictada por delegación del Director General de Investigación Científica y Técnico, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 28 de noviembre de 2011 de la Dirección General de Investigación y Gestión del Plan Nacional de I+D+i dictada por delegación del Secretario de Estado e Investigación, por la que se declara el reintegro y la declaración de la pérdida del derecho al cobro de la ayuda de referencia PTQ-09-02-01466.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente una vez recibido para que presentara demanda en legal forma; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada, anulando las resoluciones impugnadas con derecho de la demandante a ser restituida en la cantidad íntegra de 52.032,37 € que abonó a la Administración en concepto de reembolso de la subvención más los intereses de demora; y subsidiariamente, declare la subvención parcial, con derecho al reintegro y sus intereses; así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

CUARTO.-A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba y se fijó la cuantía del proceso en 48.672 €, practicándose prueba documental y pericial, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones, en los que tras valorar el resultado de la prueba y exponer los fundamentos que estimaron de aplicación al caso, reiteraron los pedimentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación.

QUINTO.-Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 15 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso son los siguientes:

- Mediante orden ECI/266/2008, de 6 de febrero, se establecieron las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas en el marco de la línea instrumental de actuación en recursos humanos del Plan Nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica (I+I+D) 2008/2011.

- Mediante resolución de 26 de diciembre de 2008 de la Secretaría de Estado de Universidades se hizo pública la convocatoria correspondiente al año 2009 sobre concesión de ayudas del programa nacional de contratación e incorporación de recursos humanos de investigación, en el marco del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008/2011.

- A través de la resolución de 22 de abril de 2010 se concedió a la recurrente una subvención por importe de 48.672 € para financiar la contratación de Doña Encarnacion .

- La entidad beneficiaria presentó un informe de seguimiento científico técnico de primera anualidad, que fue evaluado como 'no favorable necesario subsanar'.

- El 9 de mayo de 2011 se envió un requerimiento a la recurrente por correo certificado dirigido al domicilio indicado en su solicitud, donde se expresaban los puntos que debía subsanar de los informes científico técnicos. Dicho requerimiento fue devuelto a la administración demandada por tratarse de destinatario desconocido, según el servicio postal hizo constar. Con posterioridad, el 17 de mayo de 2011 se remitió a la interesada por fax el requerimiento de subsanación, sin que conste fuese contestado por la misma.

- El 5 de septiembre de 2011 se inició el procedimiento de reintegro de la primera anualidad y declaración de pérdida del derecho al cobro de los pagos pendientes de percibir, acuerdo de incoación que fue notificado a la recurrente el día 9 de septiembre de 2011. Esta presentó escrito de alegaciones con un nuevo informe, que fue examinado por la Subdirección General de formación e incorporación de investigadores, considerándose no subsanados los defectos puestos de manifiesto en el expediente, siendo evaluado de nuevo como 'no favorable'.

- El 28 de noviembre de 2011 se dictó resolución de reintegro en la que se declaraba la procedencia del mismo por los importes abonados y la declaración de pérdida del derecho al cobro de los pagos pendientes de percibir correspondientes a dicha subvención. Dicha resolución se notificó a la entidad recurrente el 13 de diciembre de 2011.

- Contra la misma interpuso recurso de reposición en 12 de enero de 2012, alegando que no se puso de manifiesto a la entidad interesada el informe de evaluación que calificaba como no favorable el informe de seguimiento científico presentado y que con el segundo informe aportado tras la incoación del procedimiento de reintegro se subsanaron los defectos mencionados en el requerimiento de subsanación de mayo de 2011, pero que esto no fue tenido en cuenta por la Subdirección General de formación e incorporación de investigadores. Asimismo alegaba la hoy recurrente que la resolución carece de motivación suficiente. Que la declaración de reintegro de la subvención puede considerarse equivalente a una sanción, por lo que debe cumplir los principios y garantías del procedimiento sancionador. Que no puede considerarse como causa suficiente de reintegro que la justificación contenga faltas subsanables, ya que ello no supone un incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente. Y alegaba por último que cumplió el proyecto según el calendario previsto para la primera anualidad y que el trabajo fue realizado en su totalidad, y dentro de plazo, por lo que debe aplicarse el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.-La resolución de 4 de abril de 2013 de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, dictada por delegación del Director General de Investigación Científica y Técnica, que ahora constituye el objeto de recurso, desestimó el mismo el recurso de reposición, razonado que:

- el expediente se puso de manifiesto a la interesada, conforme a lo establecido en el artículo 42.3 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones y el artículo 94.2 del su Reglamento; y tanto el primero como el segundo de los informes de seguimiento se informaron por expertos especializados que consideraron que no se habían subsanado los defectos detectados.

- En cuanto a la falta de motivación, en el expediente queda suficientemente reseñado cual es el motivo para no poder continuar con la financiación, debido a la falta de informe favorable de seguimiento científico-técnico de Encarnacion de la primera anualidad, que fue evaluado conforme al punto 4 del apartado V.14 de la Resolución de 26 de diciembre de 2008, siendo calificado como no favorable.

- El procedimiento no puede ser considerado como una sanción sino cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Orden de Bases ECI/266/2008 de 6 de febrero y en la Resolución de Convocatoria de 26 de diciembre de 2008.

- Por último, en cuanto a la causa de reintegro, se remite a la Resolución de convocatoria ( punto V.14.4) y al artículo 37.1 b ) y f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones - LGS-), señalando que la beneficiaria presentó un primer informe que fue valorado de forma deficiente, puesto que solo se había ejecutado la primera fase, dando lugar a un retraso de un año; las deficiencias detectadas en el requerimiento de subsanación de 9 de mayo de 2011 se refieren a la no diferenciación de la actividad de cada uno de los investigadores contratados en el programa; la interesada no atendió al requerimiento hasta el inicio del expediente de reintegro, si bien sus alegaciones fueron evaluadas nuevamente como no favorables en informe de 17 de noviembre de 2011. Con el recurso aporta nuevo informe de seguimiento que igualmente es considerado de forma desfavorable, por justificación incompleta o incorrecta de la actividad incentivada. Lo que ha dado lugar a la confirmación del reintegro.

TERCERO.-En el presente recurso la parte demandante combate la designación de Don Borja como experto evaluador, a los fines del apartado V.14.5 de la Resolución de la Convocatoria, ya que según el currículum del mismo ( www.aneca.es) no es experto en sistemas de telecomunicaciones, sino en física aplicada (Universidad Autónoma de Madrid), siendo experto en electrónica y semiconductores.

Combate los informes del evaluador, argumentando que a través de la primera fase del proyecto obtuvo un auténtico resultado técnico, sin desviaciones del plan de trabajo.

Reitera que no tuvo conocimiento de los requerimientos de subsanación hasta la fecha de inicio del procedimiento de reintegro, fecha en la que procedió a subsanar las deficiencias, por lo tanto, considera que no es aplicable la causa de reintegro invocada por la Administración en la resolución impugnada ( artículos 37.1 b ) y f) de la LGS ), que se refiere al 'incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención' y al 'incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras beneficiarias, así como de los compromisos por estos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión'. Reitera que los informes son arbitrarios, así como el carácter sancionador de la medida de reintegro y la falta de fundamentación de la resolución, toda vez que la recurrente ha cumplido con la actividad y la finalidad de la actividad subvencionada.

La Abogacía del Estado se opone al recurso, argumentando que las alegaciones realizadas en la demanda son reiteración de las efectuadas en la vía administrativa, al tiempo que pone de manifiesto que la justificación no se subsanó en forma y que el proyecto se retrasó en torno al año, amén de que la justificación no es completa ni correcta, lo que conlleva la declaración de incumplimiento total.

CUARTO.-Del examen del expediente se desprende que la Resolución de concesión de la ayuda que nos ocupa se enmarca dentro de la convocatoria de ayudas realizada conforme a la Resolución de 26 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Universidades, por la que se hace pública la convocatoria correspondiente al año 2009 de concesión de ayudas del Programa Nacional de Contratación e Incorporación de Recursos Humanos de Investigación, en el marco del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación 2008-2011 - BOE de 5.1.2009- (al amparo de la Orden ECI/266/2008, de 6 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas en el marco de la Línea Instrumental de Actuación en Recursos Humanos del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (I+D+i) 2008- 2011).

Dicha resolución exige, para el mantenimiento de la ayuda una justificación económica y una Memoria de actuación científico- técnica, justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la ayuda, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

En el subprograma Ezequias en el que se inserta la ayuda controvertida, el punto V.13.- dispone que ' La justificación de las ayudas se realizará mediante cuenta justificativa que, haciendo uso de la facultad otorgada por el artículo 72.3 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, para limitar el contenido de la cuenta justificativa en virtud de la naturaleza de estas ayudas, y dado el carácter estable de los beneficiarios y la prolijidad de la documentación justificativa propia de este tipo de subvenciones, contendrá con carácter general la siguiente documentación:

1. Memoria de actuación científico-técnica, justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la ayuda, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos. El plazo y forma de presentación de esta memoria serán conforme a lo dispuesto en el apartado V.14 (....)'.

El apartado V.14. 4. señala que 'Los informes de seguimiento serán evaluados por expertos designados por la Subdirección General de Formación y Movilidad de Investigadores, siendo dicha evaluación determinante para mantener la continuidad de la ayuda y, en su caso, en la financiación de los contratos.

5. La evaluación desfavorable de los informes de seguimiento a presentar, la justificación incompleta o incorrecta de la realización de la actividad incentivada, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la condición de beneficiario y demás causas recogidas en la orden de bases, podrá dar lugar, previo el oportuno expediente de cancelación, al reintegro total o parcial o, en su caso, a la pérdida del derecho a la percepción de la ayuda. También procederá dicho reintegro o pérdida de derecho en caso de terminación anticipada de la actividad incentivada'.

Tal informe ofrece, por consiguiente, una especial relevancia en tanto que ha de valorar el cumplimiento de los objetivos científicos y de las obligaciones que van aparejadas a la ayuda. De ahí que pueda entenderse como un incumplimiento determinante del reintegro, en los términos establecidos en el artículo 37. b ) y f) de la LGS .

QUINTO.-Con estas premisas hemos de examinar las alegaciones presentadas por la demandante, comenzando por los motivos de carácter formal que denuncian la falta de especialización del evaluador designado por la Administración y la ausencia de recepción de los requerimientos de subsanación. En relación a la primera cuestión plateada el evaluador pertenece, de acuerdo con la documentación aportada por la demandante en su demanda (doc. 4), a la ANEP (Agencia Nacional de Evaluación y Prospección), que a su vez se encarga de la evaluación de los proyectos, según la resolución de convocatoria; de modo, que en defecto, de otros argumentos hemos de entender que la especialización es acorde a las funciones técnicas encomendadas al perito. En particular, la especialidad de Telecomunicaciones y Electrónica integran una especialidad de la Agencia (según publica su página web), y el perito evaluador designado acredita dicha especialidad como coordinador del área.

El segundo óbice que se opone tampoco puede prosperar, toda vez que se observa que los requerimientos de subsanación no fueron atendidos hasta el inicio del procedimiento de reintegro; fecha en que se dio audiencia al interesado, y se presentó un escrito de subsanación que fue evaluado negativamente por el evaluador.

Pues bien, siendo cierto cuanto expone el demandante, en el sentido de que no consta que recibiera en forma los requerimientos de subsanación al no constar con certeza la fecha y modo de recepción ( artículo 58.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) de los mismos (folios 117 y 118), tal defecto se entiende subsanado desde el momento en que iniciado el procedimiento de reintegro viene a subsanar los defectos apreciados. En el trámite de audiencia es procedente tal subsanación, que ha de ser tenida en consideración por la Administración ( artículo 84 Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 42.3 de la LGS ).

Cosa distinta es que la Administración, con base en el informe de evaluación, desestimara las alegaciones de la interesada, y considerara que estaba en presencia de un incumplimiento total que debe dar lugar al reintegro de la ayuda ( artículo 37 b ) y f) LGS ).

SEXTO.-En relación a este mismo proyecto (Televote, desarrollo de un sistema de voto telefónico seguro y accesible - Subprograma Ezequias -), la Sala ya se ha pronunciado en el recurso 724/2013 (Sentencia de 18 de noviembre de 2014 ), en la que se llegó a la conclusión de que no concurría causa de reintegro, con base en el informe pericial aportado. En este procedimiento también se ha aportado informe pericial, que fue ratificado en juicio, en el que se confirma que el proyecto subvencionado ha dado resultados en plazo, que han podido ser comercializados, y en particular, en lo referente a la primera anualidad (que era objeto de justificación), lo cierto es que se obtuvo un resultado técnico , a través del correspondiente prototipo (versión alfa), de acuerdo con los paquetes establecidos en el cronograma fijado en la Memoria Técnica presentada con la solicitud.

Dicho informe desvirtúa los óbices opuestos en el informe de evaluación de fecha 17.2.2011 y de fecha 17.11.2011 (coincidencia en los informes de los tecnólogos adscritos al proyecto; falta de concreción de tareas y de beneficios que aporta la experiencia de cada uno de ellos; plan de trabajo que requiere mayor diferenciación de y detalle de los investigadores y encuadre dentro del plan de trabajo). Y así el perito Don Manuel advierte en su informe de 11 de octubre de 2013 que ha verificado la existencia del proyecto y de los desarrollos realizados en el mismo, que han servido para implementar los sistemas que está comercializando SCTYL SECURE ELECTRONIC VOTING SA; reseñando que con ello se ha creado negocio, de acuerdo con los objetivos de la convocatoria de ayudas Ezequias . Ha validado el proyecto así como a los tecnólogos contratados en el marco del mismo, considerando justificada la ayuda. Hace un conjunto de razonamientos que desvanecen las apreciaciones del evaluador designado por la Administración. Así, considera satisfactorios los informes realizados si bien detecta interpretaciones erróneas por parte del evaluador designado por la Administración, como retrasos en el proyecto que no han existido, porque el mismo se plantea en tres anualidades y el evaluador cuestiona la primera anualidad, cuando los tiempos se han cumplido de forma satisfactoria (y así se desprende de la Memoria e informes del expediente, en atención a los paquetes que integran la primera fase). Señala que los tres tecnólogos del proyecto trabajaron en equipo, lo que justifica las semejanzas de los informes atinentes a cada uno de ellos. En suma, verifica que la contratación de la tecnóloga Encarnacion corresponde a unos desarrollos tecnológicos validados, que se enmarcan dentro de los objetivos y del cronograma del proyecto.

Sin perjuicio de la dificultad que comporta la valoración de esta clase de dictámenes, que responden a una valoración técnica, resulta patente que las explicaciones del perito vienen a confirmar la tesis del demandante, en el sentido de que el proyecto subvencionado se ha desarrollado de forma adecuada a la Memoria y a las condiciones de la ayuda, de modo que el informe del evaluador, del que depende la continuidad de la ayuda queda desvirtuado; lo que nos lleva a la estimación del recurso y a la anulación de la resolución de reintegro.

La demandante solicita en su escrito de demanda la devolución de las cantidades reintegradas con sus intereses, pronunciamiento que es consecuencia de la declaración de nulidad, en caso de que se haya producido; sin embargo, en el expediente, no consta el abono efectivo, razón por la que solo podemos hacer el pronunciamiento en dichos términos.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso lleva aparejada la condena en las costas causadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por Ley 37/2011.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por SCYTL SECURE ELECTRONIC VOTING SA, contra la Resolución de 4 de abril de 2013 de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, dictada por delegación del Director General de Investigación Científica y Técnica, por no ser conforme a derecho; y en su lugar se anula la referida resolución y se declara el derecho de la demandante a la devolución de las cantidades que, en su caso, hubiera abonado como consecuencia de la resolución anulada, con sus intereses de demora desde la fecha de pago hasta su devolución.

Las costas causadas se imponen a la demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario, por razón de la cuantía, sin perjuicio del recurso de casación para unificación de doctrina, que en su caso, pudiera interponerse.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.