Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 733/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00733/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 184/2021.

Apelante: Servizo Galego de Saude.

Apelada: Elias.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña,a 13 de octubre de 2022.

El recurso de apelación número 184/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude, contra la sentencia núm. 75/2021 de fecha 15 de marzo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 34/2020 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Pontevedra, sobre función pública, siendo parte apelada Elias, representado por el Procurador D. Marcial Puga Gómez y dirigido por el Abogado D. Fernando Peche Villaverde.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Elias, contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la desestimación de la solicitud reconocimiento de derechos formulada el 7 de febrero de 2019, declaro que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho, debiendo estimarse la pretensión del recurrente en cuanto a que el trabajo efectivamente desempeñado durante la guardia de disponibilidad sea computado como tiempo efectivo de trabajo, y desestimándose el resto de las pretensiones. No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y....

PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el PA 34/2020 por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pontevedra de fecha 15 de marzo de 2021 , en cuya parte dispositiva se decide:

....'Que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Elias, contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la desestimación de la solicitud reconocimiento de derechos formulada el 7 de febrero de 2019, declaro que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho, debiendo estimarse la pretensión del recurrente en cuanto a que el trabajo efectivamente desempeñado durante la guardia de disponibilidad sea computado como tiempo efectivo de trabajo, y desestimándose el resto de las pretensiones.

No se hace condena en costas.'

El recurrente había interpuesto recurso contencioso administrativo contra desestimación presunta de la solicitud de ejecución de la resolución estimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada contra la desestimación presunta de solicitud de reconocimiento de derechos formulada el 7 de febrero de 2019; y, subsidiariamente, de entenderse efectos desestimatorios del recurso de alzada, se impugna la resolución desestimatoria por silencio del recurso de alzada contra la desestimación presunta de la citada solicitud de reconocimiento de derechos formulada el 7 de febrero de 2019.

Se peticionaba en el suplico del escrito de demanda ...'se dicte sentencia por la que declare nulas o anule las resoluciones recurridas, declarando, respecto a la situación jurídica individualizada del demandante: - Con carácter principal, que todas las horas de disponibilidad se consideren tiempo de trabajo, y computen como jornada efectiva, y su realización reduzca la prestación de servicios en horario ordinario, y se tengan en cuenta para determinar los correspondientes descansos entre jornadas y semana; - Con carácter subsidiario, de no estimarse que todo el período de guardia localizada es tiempo efectivo de trabajo, que sí lo sea el efectivamente desempeñado durante la misma; - En ambos supuestos, percibir una cantidad, sino igual, al menos equivalente a la de otros profesionales como los del SEGAS, que con su misma categoría profesional, perciben por cada hora de disponibilidad una cantidad claramente superior a los 4 euros que se abonan al actor por el mismo concepto; - Percibir el abono de cada hora de disponibilidad en la nómina del mes de realización, y no en el año siguiente, para evitar así posibles consecuencias perjudiciales de cara a la declaración del IRPF, y que la cuantía total no sea declarada gratificación extraordinaria'.

La sentencia estima el recurso en la pretensión subsidiaria ...Con carácter subsidiario, de no estimarse que todo el período de guardia localizada es tiempo efectivo de trabajo, que sí lo sea el efectivamente desempeñado durante la misma..' -

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, por la Administración demandada Xunta de Galicia, recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés .-

El recurrente es funcionario de carrera de la Xunta de Galicia, y actualmente desempeña, en comisión de servicios, el puesto de Jefe de Servicio de Alertas Epidemiológicas de la Jefatura Territorial de la Consellería de Sanidad en Pontevedra, siendo su categoría profesional de Licenciado Sanitario.

El citado servicio se creó por Decreto 174/2013 de 21 de noviembre, integrándolo en la Red Gallega de Vigilancia en Salud Pública, para ello se modificó el Decreto 177/1.998 de 11 de junio, y se añadió en el mismo un art. 10 en que se regula su funcionamiento, que dispone ...'1.

El Sistema de alerta epidemiológica de Galicia (SAEG) atenderá por vía telefónica y de manera ininterrumpida las declaraciones obligatorias urgentes previstas en el presente decreto y en sus disposiciones de desarrollo. 2. Durante el horario de oficina, las declaraciones urgentes se realizarán a través del teléfono de las secciones de epidemiología de los servicios de Alertas Epidemiológicas de las jefaturas territoriales de la Consellería competente en materia de sanidad. 3. Fuera del horario de oficina, las declaraciones urgentes se realizarán a través de un teléfono único para toda Galicia. Este teléfono estará atendido por personal experto en epidemiología de las jefaturas territoriales o del órgano que tenga atribuido el ejercicio de las funciones en materia de salud pública de la Consellería competente en materia de sanidad. 4. Los teléfonos del SAEG serán accesibles a través de los teléfonos de emergencias de Galicia'.

En aplicación de lo establecido en los Decretos 177/1998 y 174/2013 que regulan la Rede Galega de Vigilancia de la Salud Pública, y en cumplimiento de las Instrucciones de la Dirección General de La Salud Pública, -y concretamente de la Instrucción 1/2016 de 22 de febrero-.

Es la Instrucción Sexta la que señala la forma en la que ha de prestarse el servicio de guardia, de forma que el personal debe permanecer localizable a través del teléfono móvil y no podrá abandonar a Comunidad Autónoma. En el caso de que se produjera una alerta deberá comunicarlo al Jefe del Servicio y al Jefe Territorial que corresponda. Se prevé que en caso de tener que trasladarse emplee los medios detransporte a su alcance siendo resarcido posteriormente de los gastos.

El recurrente viene realizando 4 ó 5 guardias al año, consistentes en localización permanente en horario fuera de la jornada habitual los días laborables hasta completar 24 horas, así como en las 24 horas de los sábados, domingos y festivos de la semana de guardia. Durante dicha semana de guardia viene desempeñando servicios como a continuación se indica: se le facilita teléfono móvil y dispositivos electrónicos necesarios para atender y resolver todas las alertas epidemiológicas que surjan en la Comunidad Autónoma en relación a las competencias de su servicio. Durante la guardia debe permanecer en Galicia y desplazarse a donde sea necesario de forma inmediata si lo requieren las circunstancias; se le abona, sin acuerdo ni regulación previa, una retribución o compensación de 4 euros por hora de disponibilidad como gratificación extraordinaria; los devengos correspondientes son abonados al año siguiente...

El actor en desacuerdo con la regulación actual, en fecha 7 de febrero de 2019 presentó solicitud de reconocimiento de derechos....La administración no dio respuesta.

En fecha 28 de enero de 2020 consta interpuesto el recurso contencioso- administrativo contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra desestimación presunta de solicitud de reconocimiento de derechos formulada el 7 de febrero de 2019.

TERCERO.- Planteamiento de las partes en el recurso .

De la parte apelante.-

Frente a este pronunciamiento judicial, la defensa letrada de la Administración demandada recurre en apelación la sentencia alegando:

En primer lugar aclara, que la gratificación por servicios extraordinarios del año 2018 ya le fue abonada en la nómina de febrero, con remisión al Acuerdo del Consello de la Xunta adoptado en fecha 27 de diciembre de 2018, a lo que añade que dichas gratificaciones tienen carácter excepcional y solo se reconocen por los servicios prestados fuera de la jornada normal de trabajo sin que puedan ser fijas en su cuantía, ni periódicas en su devengo.

En segundo lugar, aludiendo a la sentencia del TSX de Galicia, de 20/11/2019 así como o TJUE de 9/3/21 relativa al concepto de 'tiempo de trabajo', afirma que no se puede considerar tiempo efectivo de trabajo el tiempo de disponibilidad o de localización permanente al que se hace referencia en la demanda, y durante las cuatro o cinco guardias que le corresponden al recurrente al año, pues ya existe para su compensación un régimen retributivo establecido a tal efecto con la finalidad de compensar, no el trabajo efectivo, sino la limitación que supone la inmediata disponibilidad para el servicio, pero sin que esos tiempos de disponibilidad puedan considerarse tiempo de trabajo efectivo ....(...)

Solicita la revocación de la sentencia de instancia.

La representación legal del actor en el procedimiento se opone al recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación.

CUARTO. - Sobre el Servicio de Alertas Epidemiológicas. -

La normativa sobre el Servicio de Alertas Epidemiológicas, que se creó por Decreto 174/2013 de 21 de noviembre, integrándolo en la Red Gallega de Vigilancia en Salud Pública, se ha modificado en el Decreto 177/1.998 de 11 de junio, que regula en el artículo 10 su funcionamiento.

Posteriormente se dictó por la Dirección Xeral de Sanidad, Instrucción 1/2016 sobre el funcionamiento del sistema de alerta epidemiológica deGalicia fuera del horario laboral ordinario.

Siendo la Instrucción Sexta la que señala la forma en la que ha de prestarse el servicio de guardia, según la cual, el personal debe permanecer localizable a través del teléfono móvil y no podrá abandonar la Comunidad Autónoma. En el caso de que se produjera una alerta deberá comunicarlo al Jefe del Servicio y al Jefe Territorial que corresponda. Se prevé que en caso de tener que trasladarse emplee los medios de transporte a su alcance siendo resarcido posteriormente de los gastos.

No se hace ninguna previsión de sistema retributivo.

A tal efecto, la Administración demandada, en relación al régimen retributivo, se remite a acuerdos del Consello de la Xunta, y en concreto para la petición del demandante de 7 de febrero de 2019 de que se trata, lo hace el Acuerdo de fecha 27 de diciembre de 2018, quealude a las gratificaciones extraordinarias correspondientes a los servicios extraordinarios prestados en el año 2018. (Denomina servicios extraordinarios lo que el recurrente identifica como 'guardias de localización o disponibilidad').

Y, en el expediente administrativo consta informe sobre propuesta de fijación del valor hora de compensación económica por gratificación que se devengue por prestar servicios extraordinarios en régimen de guardia localizada en los sistemas de alertas sanitarias. Yse indica que lo que se pretende es ajustar los valores de la hora vigentes para retribuir los servicios efectivos realizados fuera de la jornada normal a los prestados en régimen de guardia localizada en el ámbito de las alertas sanitarias; e indica que se propone el valor hora de 4 euros, como resultado de realizar una equivalencia entre los servicios prestados efectivamente y los prestados en régimen de guardia localizada y en función de las variables que se especifican en la propuesta.

Lo indicado trae su apoyo normativo en el artículo 24 del Real decreto Legislativo 5/15 , que aprueba el EBEP, en cuanto a que corresponde a cada Administración pública determinar la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios en atención a una serie de factores, entre los que están los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo. En el artículo 137 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia se señala como gratificaciones extraordinarias 'las compensaciones económicas no incluidas en el complemento de puesto de trabajo que se devenguen por la prestación de servicios en regímenes de jornada distinta a la ordinaria, cambios de turno, realización de guardias localizadas o de trabajos nocturnos o en sábados, domingos y festivos, o participación en campañas de incendios forestales'.

De todo lo expuesto, deducimos que la administración considera que lo que el recurrente identifica como 'guardias de localización o disponibilidad'), se trata de servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, cuya compensación está expresamente estipulada como se ha expuesto a través de las gratificaciones extraordinarias correspondientes.

QUINTO.- En relación con el supuesto de autos. Solución de la Sala.-

Recordamos que la Sentencia objeto de recurso de apelación estima parcialmente el recurso contencioso administrativo y reconoce el derecho del recurrente a que el trabajo efectivamente desempeñado durante su guardia de disponibilidad se compute como tal tiempo efectivo de trabajo.

Es decir que, los periodos de tiempo que, durante la guardia, tuviese que ejercer sus funciones de forma efectiva y fuera de su jornada habitual, computasen como jornada efectiva.

Y razona dicha estimación fundamentando la misma en el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (que sustituyó a la Directiva 93/104/CE que se menciona en la demanda) 'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.'Así como en la reciente sentencia del TJUE de 9/03/21 (C-344/19), en la que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Eslovenia, relevante en cuanto al concepto de 'tiempo de trabajo' en relación al período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, en la que se dice: ....' El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación'.

Expresa la sentencia de instancia ....A la vista de lo anterior, no puede considerarse que en este caso todo el tiempo de disponibilidad o localización permanente que se refiere en la demanda durante las cuatro o cinco guardias al año que le corresponden, y durante el que se señala que ha de permanecer en Galicia, haya de ser considerado como tiempo de trabajo efectivo en el sentido pretendido, y existiendo para su compensación un régimen retributivo establecido ya para esa situación, a fin de compensar no el trabajo efectivamente desarrollado, en su caso, sino la limitación que supone la inmediata disponibilidad para el servicio, que implica obligaciones como la de portar en todo momento el teléfono móvil, o la limitación deambulatoria en el ámbito de la Comunidad que impone la situación que les fue ordenada, pero sin que esos tiempos de disponibilidad, por no considerase que afecten de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, para dedicarlo a sus propios intereses, puedan considerarse trabajo efectivo.

Sin embargo a la luz de las sentencias indicadas, sí cabe estimar la pretensión subsidiaria de la parte demandante, en el sentido de que sí haya de considerarse trabajo efectivo, a todos los efectos que indica, el tiempo dedicado a atender y resolver incidencias en esos períodos de disponibilidad, si es que el mismo no está siendo ya contemplado a tales efectos, cuestión sobre la cual nada aclara la Administración, pero que se considera que trae apoyo en las resoluciones judiciales citadas...'...'

La Sala, al respecto de esta última consideración de la sentencia de instancia y precisamente a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria, debe poner de manifiesto que en nuestro caso, y siendo las condiciones en las que se desarrollan la guardias localizadas las siguientes -- el personal debe permanecer localizable a través del teléfono móvil y no podrá abandonar la Comunidad Autónoma. En el caso de que se produjera una alerta deberá comunicarlo al Jefe del Servicio y al Jefe Territorial que corresponda. Se prevé que en caso de tener que trasladarse emplee los medios de transporte a su alcance siendo resarcido posteriormente de los gastos--,no concurren las circunstancias en orden a considerar que el periodo de guardia localizada constituya tiempo de trabajo.No se desarrolla el mismo en el lugar habitual de trabajo o lugar predeterminado; no implica en términos generales -salvo que concretas incidencias producidas en determinadas fechas así lo exijan- la prestación efectiva de servicios (téngase presente que la reclamación realizada por la parte actora es genérica e indiscriminada relativa a la total duración de los periodos de guardia a que se refiere); ni supone, en caso de necesaria personación en determinado lugar, que ésta haya de producirse en un mínimo lapso temporal predeterminado. Es decir, no se cumplirían los condicionantes que la sentencia invocada por la actora y aquella a la que se alude en la sentencia de instancia, exigen para entender que el tiempo que el recurrente permanece en régimen de localización pueda entenderse como 'tiempo efectivo de prestación de servicios'.

La situación del recurrente/apelado 'de permanecer localizable a través del teléfono móvil .... ',no es equivalente a aquellas situaciones contempladas en las sentencias del TJUE de reiterada cita que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los periodos de guardia, y en los que se impone un tiempo de respuesta y presencia en el centro de trabajo al requerimiento de su presentación en el mismo.

La sentencia de instancia, establece respecto a las 'guardias de localización', una escisión entre el periodo de tiempo que el trabajador dedica a atender y resolver incidencias en esos períodos de disponibilidad, y el tiempo de disponibilidad durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y se dispone de el para dedicarlo a sus propios intereses, para entender que el primero deba considerarse 'tiempo efectivo de trabajo', lo que en la pretensión del recurrente llevaría a que debería ser retribuido de distinta manera como tal 'tiempo efectivo', y lo hace, olvidando que en el informe que figura en el expediente administrativo que se emite sobre propuesta de fijación del valor hora de compensación económica por gratificación que se devengue por prestar servicios extraordinarios en régimen de guardia localizada en los sistemas de alertas sanitarias, se indica que lo que se pretende es ajustar los valores de la hora vigentes para retribuir los servicios efectivos realizados fuera de la jornada normal a los prestados en régimen de guardia localizada en el ámbito de las alertas sanitarias; s e indica que se propone el valor hora de 4 euros, como resultado de realizar una equivalencia entre los servicios prestados efectivamente y los prestados en régimen de guardia localizada y en función de las variables que se especifican en la propuesta.

La retribución asignada por la administración ya contempla la posibilidad de que puedan efectuarse servicios efectivamente prestados y otros, los prestados en régimen de guardia localizada, y en conjunto se retribuyen de la manera expuesta en fundamento jurídico previo.

En efecto, ha de tenerse en consideración que en el Acuerdo regulador aludido de fecha 27 de diciembre de 2018 se establece una retribución específica para remunerar las controvertidas guardias, proponiéndose el valor hora de 4 euros, como resultado de realizar una equivalencia entre los servicios prestados efectivamente y los prestados en régimen de guardia localizada y en función de las variables que se especifican en la propuesta.

Es por todo ello que la pretensión la pretensión de la parte apelante debe acogerse, habida cuenta que de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, limitaciones que supone la disponibilidad para el servicio, que implica obligaciones como la de portar en todo momento el teléfono móvil, o la limitación de ambulatoria en el ámbito de la Comunidad, y, en particular de la inexistencia de plazo alguno fijado para dar respuesta a los requerimientos posibles y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, que ni siguiera ha sido aludida por el recurrente, se desprenda que las limitaciones impuestas durante ese período sean de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable, en ese mismo período, y condicionen el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales para dedicarlo a sus propios intereses.

Ilustrativa al respecto es la sentencia TSJ, Contencioso sección 4 del 10 de febrero de 2022 ROJ: STSJ AND 1148/2022 - ECLI:ES:TSJAND:2022:1148 Sentencia: 318/2022 :Recurso: 25/2019 (la parte actora que es funcionaria de carrera adscrita al cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia y desde marzo de 2014 hasta marzo de 2016 estuvo desempeñando guardias de 7 días continuados de 24 horas ininterrumpidas en régimen de permanencia y localización, entendía que el periodo de localización es tiempo de trabajo, y en la obligatoriedad de retribuirlo....)

En dicha sentencia se efectúa expresa referencia a sentencias de la Sala de Sevilla en Sentencia de 13/5/2021 recurso n º 802/19 y otra de 28 de mayo de 2020 recaída en recurso contencioso-administrativo número 1414/2018, doctrina que además es seguida por otros Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo del País Vasco (Sentencia de 19/5/2020) y de Extremadura de 12/3/2019.

....'En dichas Sentencias se incide en dos aspectos fundamentales que llevan a la desestimación de los recursos interpuestos, y que consisten en que el tiempo de 'permanencia en continua localización' no cabe entenderlo como periodo de trabajo de acuerdo con la pronunciamientos judiciales y la jurisprudencia comunitaria. Y además en todo caso el artículo 2 de la Directiva 2003/88 no obliga a los Estados miembros a determinar la retribución de períodos de guardia domiciliaria como los controvertidos.....'

En este caso las pretensiones de la demanda se apoyan en presupuestos que esta Sala no comparte, pues se trata de entender que el periodo de localización es tiempo de trabajo, ...

Decíamos que también lo ha considerado así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la Sentencia de su Sala Quinta de 21 febrero 2018 (cuestión prejudicial C-518/15, Caso Ville de Nivelles contra Rudy Matzak ), a la hora de interpretar las previsiones del artículo 2 de la Directiva , recuerda su posición sobre esta materia que puede sintetizarse en los siguientes términos: que se considera como 'tiempo de trabajo' la guardia localizada cuando durante la misma el trabajador está presente físicamente en el lugar designado por el empresario; y que en caso de encontrarse en lugar distinto, aunque a disposición del empresario, sólo se considerará tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios. En el supuesto examinado por el TJUE se concluyó la procedencia de considerar como tiempo de trabajo el que era objeto de la cuestión planteada a la vista de la situación del trabajador que ' tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos '.

Y concluye .....'En definitiva tampoco en nuestro caso concurren o se justifican las circunstancias antes enunciadas en orden a considerar que el periodo de guardia localizada constituye tiempo detrabajo...(..)'

Por otra parte la sentencia dictada por esta misma Sala en el Recurso de apelación 188/2019 en la que los actores --médicos forenses-- reclamaban que les fuera reconocido como tiempo de trabajo efectivo la totalidad de las 24 horas durante las cuales se encontraron en situación de permanente localización con ocasión de las guardias de permanencia y de disponibilidad desde el 1 de mayo de 2013 hasta el momento de la reclamación en vía administrativa, desestimó sus pretensiones, entre otros con el siguiente argumento:

....La mención que la parte recurrente hace a la Directiva 2003/88 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no puede servir de apoyo a su pretensión, en cuanto nada dice respecto a la forma de remuneración de los servicios, sean de trabajo efectivo, de disponibilidad o de tiempo de descanso; y así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2018 , cuyo apartado 24 señala que la Directiva 2003/88 se limita a regular determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo con el objetivo de garantizar la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, sin hacer mención a la retribución de éstos, más allá de lo que afecta al período vacacional. Y tal parecer se reitera en los apartados 48 a 52 de la meritada sentencia en los que se deja claro que la Directiva no regula la cuestión retributiva de los trabajadores, materia ajena a la competencia de la Unión y reservada a cada Estado miembro en el ámbito de su derecho interno.

Por lo tanto, la concreción de lo que ha de entenderse por tiempo efectivo de trabajo en las guardias de los médicos forenses del IMELGA corresponde a la Administración autonómica gallega, bajo los parámetros establecidos a nivel nacional. Y la retribución de los mismos viene determinada por la Orden Ministerial PRE/1417/2003, de 3 de junio'.

La pretensión subsidiaria debió ser desestimada.

Por todo ello la Sala no puede compartir el íntegro contenido de la sentencia de instancia y debe estimar el recurso de apelación.

Procede la revocación de la sentencia

SEXTO. - Costas.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal del D. Elias contra sentencia que el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pontevedra se dictó en fecha 15 de marzo de 2021 en el PA 34/2020 sentencia que SE REVOCA, y en su lugar .

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo presentado por la representación legal del D. Elias contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación de la solicitud reconocimiento de derechos formulada el 7 de febrero de 2019,por el recurrente.

Sin imposición de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0184/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.