Sentencia Administrativo Nº 734/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2011 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

1

Recurso número 255 /2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 734/2.014

Ilmos. Sres.PresidenteDon Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as:Don Carlos Altarriba Cano Don Edilberto Narbón Lainez, Doña Desamparados Iruela Jiménez y Doña Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a 15 de julio del 2014

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 255/2011interpuesto por Amparo , Begoña , Gerardo , Clara , Edurne , Estibaliz , Frida Y Joaquín , representado/as por la procuradora Mª Esther Bonet Peiró y asistidas/os por el letrado Saturnino Solano Costas contra denegacion por silencio administrativo del recurso interpuesto contra requerimiento de la Dirección Territorial de Sanidad de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 1.2.2011 y contra la Orden de 8/2010 de 28 de mayo de la misma Conselleria que desarrolló el Decreto 250/2004, habiendo sido parte, como demandadas la CONSELLERIA DE SANIDAD,representado y asistido por el letrado de la Generalidad Valenciana y el COLEGIO OFICIAL DE PROTESICOS DENTALES DE CASTELLLÓN Y VALENCIArepresentados por la procuradora Cristina Campos Gómez y asistidos por el letrado Joaquim Morey Navarro

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y formalizado mediante demanda tras desestimar las alegaciones previas de inadmisibilidad formuladas por el letrado de la Generalitat, fue interpuesto recurso contencioso Nº 27 /2012, contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud deducida contra el requerimiento de 7.6.2011 y Orden de 8/2010 de 28 de mayo de la misma Conselleria que desarrollo el Decreto 250/2004, acordándose la acumulación a los presentes autos.

SEGUNDO.-La representación de la demandada y codemandada contestaron a la demanda, mediante escritos en los que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la deliberación, votación y Fallo para el 8 de julio del 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO:Constituye el objeto del recurso la nulidad del requerimiento de fecha 11.2.2001 y 7.6.2011 y la no conformidad a derecho de los artículos 4.5 y 9.5 h ) de la Orden 8/2010 de 28 de mayo, por vulneración del derecho fundamental de libertad de asociación y el derecho de libertad de empresa, declarando la ilegalidad e invalidez de estos artículos de la citada orden, ordenando la publicación en el Boletín Oficial con las consecuencias que sean inherentes y el reconocimiento como situación jurídica individualizada del perjuicio ocasionado, a los recurrentes, condenando a la administración al pago de los gastos derivados de la colegiación y demás daños y perjuicios causados .

Los actores exponen los hechos que consideran relevantes, en particular que no son protésicos dentales, limitándose a realizar su trabajo por cuenta ajena,prestan sus servicios como trabajadores por cuenta ajena en el laboratorio de prótesis dental Juan G. Badal Manrique SL y Justo M. Rubio Cebria SL y que la Dirección Territorial de Sanidad requirió el 11.2.2010 y el 7.6.2011 a los titular de los laboratorios a efectos de revalidación de la licencia de apertura y funcionamiento del laboratorio de Prótesis dentales, con el objeto de comprobar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Orden 8/2010, en lo referente a las condiciones mínimas técnicas y sanitarias para que aportara la documentación siguiente : plantilla del personal y certificado de colegiación de los protésicos dentales que trabajan en el centro y como consecuencia de ello el titular del laboratorio requirió a los recurrentes para que aportaran la colegiación oficial, exigida en al Orden 8/2010 de la Conselleria de Sanidad en su artículo 9 h..

Los recurrentes se colegiaron e impugnaron el requerimiento de la Dirección Territorial, solicitando la suspensión que fue desestimada por silencio administrativo, por lo que entienden el requerimiento está suspendido de acuerdo con el artículo 11.3 de la Ley 30/1992 .

Los actores alegan en primer lugar su legitimación para interponer el presente recurso por estar afectados directamente y 1º.-La impugnabilidad de la Orden 8 /2011 por añadir los artículos 4.5 y 9 párrafo 5 letra H, requisitos para la concesión de licencia que no exige el Decreto 250/2004 . 2º.- La vulneración del derecho fundamental a la libre asociación.3º .- La vulneración del artículo 35 F) de la Ley 30/1992 por no tratarse de una solicitud de licencia, sino de una revalidación y la orden de sanidad de 8/2010 no es aplicable a la revalidación de licencias ,4º.- La nulidad por suponer una exigencia de imposible cumplimiento vulnerando el derecho fundamental de libertad de asociación del articulo 22 d de la CE y exponiendo el concepto de protésico dental , el ejercicio de la profesión y que ninguna ley estatal exige la colegiación para el ejercicio de la profesión de protésico dental, mucho menos para trabajar por cuenta ajena y la normativa que resulta de apelación, el Decreto 250 /2004 únicamente exige la colegiación al responsable técnico del laboratorio, para la concesión de licencia no para la revalidación. 5º.- La vulneración del principio de legalidad invocando la Directiva europea 2006 /123 la ley 178 72009 , la ley 25 /2009 la vulneración de la orden 8/2010 del Decreto 250 /2004 que desarrolla, así como las normas estatales , la supresión de la exigencia de la colegiación obligatoria en leyes posteriores

La Abogada de la Generalitat expone los hechos que estima oportunos, considera que no existe acto administrativo por ser 'insustancial ' la pretensión deducida ante la administración y a efectos dialecticos partiendo de la premisa de la existencia de acto administrativo, expone la normativa aplicable, articulo 4.5 y 9.5 de la Orden 8 /2010, considera que la determinación de si los actores son o no protésicos dentales es competencia de la jurisdicción social, se remite al Convenio que define el técnico especialista de 1º y 2ª con nivel de responsabilidad 3 , alega la normativa apliciable en materia de Colegios profesionales y en particular el articulo 4.2.c del Decreto 250 /2004 y la Disposición Final en virtud de la cual fue dictada la Orden 8/2010 y la ley 2/2000 de creación del Colegio de protésicos dentales que establece la obligatoriedad de la colegiación.

El Colegio Oficial de protésicos dentales de Castellón y Valencia expone los hechos que considera oportunos en particular al condición de protésicos dentales de los actores, habiendo obtenido Dª Amparo que no tenia titulación, la habilitación profesional el 4.5.199 y que solicitaron la colegiación y la obtuvieron, considerando que saben que son protésicos y que la postura de que no lo son defendida por los actores no es de buena fe.

En cuanto al fondo del asunto alega que no hay vulneración del principio de legalidad por la obligación de colegiarse los protésicos dentales que no proviene de la Orden 8/2010, sino del articulo 3.1 de la ley 2/2000 de los estatutos del Colegio Oficial de protésicos dentales de Valencia y Castellón, del art. 3.2 del RD 437/2002 y Decreto 250 /2004, en virtud de los cuales la normativa estatal y autonómica exige en un laboratorio de prótesis dentales, protésicos dentales y estos están obligados a colegiarse, las tareas que describe el artículo 4.5 de la Orden 8/2010 son las misma tareas o actividades que describe el artículo 2.1 de la ley 10/1986 y 5 del RD 1594 /1994, como propias de protésicos dentales, los actores tienen el titulo de protésicos dentales , trabajan en un laboratorio de protésicos dentales y realizan tareas y funciones propias de esta profesión y asumen la responsabilidad que le es propia sean autónomos, titular de un laboratorio o trabajador por cuenta ajena, invocando las Sentencia del TS al respecto y el Convenio Colectivo de laboratorios de prótesis dentales de Valencia y Castellón.

Respecto a la obligación de colegiación invoca la ley 2/200 de creación del Colegio de protésicos dentales la Sentencia del TS de 14.1.1997 de 25.6.2001 las Sentencias del TC 244 /1991 y 166 /1992 y en cuanto a la adaptación de la Directiva Europea 2006 /2013 y ley 17 /2009 sobre de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio la Disposición Transitoria de dicha ley, mantiene la vigencia de las obligaciones de colegiación, con expresa referencia a los profesiones que puedan afectar a la salud .

Y por último se oponen a la consideración de que no se exige la documentación requerida al empresario para la revalidación de la licencia, ya que la administración debe comprobar que la actividad se desarrolla según los requisitos legales y de que resulte de imposible cumplimiento por requerir al empresario, por vincular la ley 2/200 al empresario y al trabajador.

SEGUNDO:Procede en primer lugar resolver la inadmisibilidad formulada por la Abogada de la Generalitat que se mantiene en el escrito de contestación a la demanda en cuanto a la inexistencia de acto administrativo impugnable, por considerar que no hay desestimación por silencio administrativo de la solicitud deducida por los escritos de los recurrentes solicitando la revalidación de la licencia, sin exigir el cumplimiento de lo previsto en el apartado h) del art. 8 la Orden 8/2010 que desarrolla el Decreto 250 /2004 por considerar 'insustancial' el escrito dirigido a la administración.

Como ya dijimos en el Auto de 13 de enero del 2012 existe un acto administrativo impugnable que resulta la desestimación por silencio de la solicitud de los actores ante la Dirección Territorial de 7.3.2011 y 24.6.2011 para que ' otorgara la revalidación de la licencia sin exigir el cumplimiento de lo previsto en el art. 8 h) de la orden 8/2010 de 28 de mayo que desarrolla el decreto 250 /2004 de 5 de noviembre' y que 'se dejara sin efecto el requerimiento practicado al titular del Laboratorio D. Agapito para que aportara el certificado de colegiación como ejerciente de los protésicos dentales que trabajan en el centro '

Como se deduce de la solicitud deducida ante la administración y que el Abogado considera insustancial , resulta una pretensión ejercitada ante la administración de otorgamiento de la revalidación de licencia del laboratorio D. Agapito y de la no exigencia de la colegiación obligatorio de los trabajadores considerados protésicos dentales, impugnando indirectamente la obligación de esta colegiación, para la obtención de la revalidación de la licencia, encontrándonos en consecuencia ante el supuesto previsto en el articulo 25 y 26 de la LJCA , siendo la desestimación por silencio de esta pretensión un acto presunto de la administración, que pone fin a la vía administrativaal desestimar esta pretensión por silencio desestimación presunta, que se produce en aplicación de la normativa citada art. 8 h) de la orden 8/2010 de 28 de mayoy que se impugna indirectamente por considerarla no conforme a derecho .

TERCERO: En cuanto al fondo del asunto los motivos de impugnación deducidas en los escrito de demanda se refieren unos a argumentos de legalidad ordinaria y otros a vulneración de derechos fundamentales por lo que para mayor claridad de los argumentos que a continuación se exponen comenzaremos por los motivos de impugnación de legalidad ordinaria que se concretan en . 1º.- La condición de protésicos dentales de los actores .2º.-La vulneración del artículo 35 de la ley 30/1992 3º.- la falta de cobertura legal del articulo 8 h) de la orden 8/2010 de 28 de mayo 4º.- La exigencia de una condición imposible.

La condición de protésicos dentales de los actores solo puede ser enjuiciada en este recurso desde el prisma de que todos ellos tienen la titulación que les habilita para el ejercicio de esta profesión, sin que resulte competencia de esta jurisdicción el determinar si el puesto de trabajo que ocupan como técnicos especialistas de 1º y 2ª con nivel de responsabilidad 3 como reconocen en el hecho primero de los escritos de demanda ( categoría de oficial 2º de Dª Amparo y responsabilidad 4, 5 y 3 los demás recurrentes ) que en la definición del Convenio Colectivo de laboratorios de prótesis dentales 2009/ 2001 de Valencia y Castellón y Convenio 2004 2008, corresponde a Grupo 2 técnicos de 1ª y 2ª, es acorde al trabajo que desempeña o desempeñaban y al salario que perciben, asuntos que resultan competencia de la jurisdicción social y que además no acarrean ninguna pretensión de los actores en este recurso a lo que hay que añadir que su condición de trabajadores por cuenta ajena, bajo la supervisión del empresario, en nada impide que sean profesiones denominados protésicos dentales y a su consideración como tales puesto que los profesionales titulados de colegiación obligatoria como abogados, médicos, enfermeros , etc.... ..pueden trabajar por cuanta ajena o por cuenta propia, sin que ello signifique que no se requiera la titulación necesaria y su colegiación .

En definitiva las relaciones laborales de los actores con sus respectivas empresas, son ajenas a este recurso y por consiguiente para la resolución del litigio hay que partir de que los actores, tienen la titulación de protésicos dentales y como tal se colegiaron, con independencia de que se vieran obligado a ello para no perder su puesto de trabajo.La Sala desestima la alegación de exigencia de una condición imposible y la pretensión de vulneración del artículo 35 de la ley 30 /92 , ya que la administración en uso de sus competencias exigió al empresario para la revalidación de su licencia como empresa, la titulación de su trabajadores considerados protésicos dentales exigencia prevista en el artículo 9 de la Orden 8 /2010, para la concesión de autorización administrativa de los establecimientos de fabricación a medida de producto sanitario prótesis dentales e inscripción en el registro y que por tanto resulta perfectamente exigible para la revalidación de esta, sin que el requerimiento al empresario resulte una condición imposible, puesto que este a su vez requirió a los trabajadores para que cumplieran esta exigencia y ello sin perjuicio de la conformidad a derecho o no de la colegiación obligatoria de los protésicos dentales .

CUARTO:En cuanto a la falta de cobertura legal de los preceptos 4.5 y 9 párrafo 5 letra H de la Orden 8 /2011 por añadir requisitos para la concesión de licencia que no exige el Decreto 250/2004.

La ORDEN 8/2010, de 28 de mayo, de la Conselleria de Sanitat, por la que se desarrolla el Decreto 250/2004, de 5 de noviembre , del Consell de la Generalitat, en lo referente a las condiciones mínimas, técnicas y sanitarias, de los establecimientos de fabricación a medida del producto sanitario prótesis dental de la Comunitat Valenciana en su artículo 4.5 dispone queLas tareas propias de diseño, preparación, elaboración, reparación y fabricación de prótesis dentales, en cualquiera de sus fases, habrán de ser desarrolladas por personal técnico que serán profesionales protésicos/as dentales titulados/as o habilitados/as y debidamente colegiados/as, conforme al artículo 3 de la Ley 2/2000 de 31 de marzo de la Generalitat Valenciana , de creación del Colegio Oficial de Protésicos Dentales de la Comunitat Valenciana.

Y en el Artículo 9 la Autorización Administrativa de los establecimientos de fabricación, a medida, del producto sanitario prótesis dental e inscripción en el Registro correspondiente.

La autorización administrativa de los establecimientos de fabricación, a medida, del producto sanitario prótesis dental y la inscripción en el registro establecido será obligatoria y previa al comienzo de su actividad.

Corresponde al órgano competente en materia de productos sanitarios, de la Conselleria correspondiente, el otorgamiento o denegación de la licencia de apertura y funcionamiento, ampliación, modificación o traslado de los establecimientos de fabricación, a medida, del producto sanitario prótesis dental en los que se fabriquen productos sanitarios dentales a medida en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana, previa verificación del cumplimiento de lo establecido en el Decreto 250/2004 y sus modificaciones posteriores, en laLey 2/2006, de 5 de mayo , de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, en su Decreto de desarrollo, núm. 127/2006, de 15 de septiembre y en esta orden, mediante la visita de inspección c)Justificante del abono de las tasas establecidas para este procedimiento.

h) Plantilla de personal prevista por categorías profesionales, con indicación de dedicación y adscripción a las diversas unidades de actividad del establecimiento y certificados de colegiación como ejercientes emitidos por el Colegio Oficial de Protésicos Dentales correspondiente de todos/as aquellos/as trabajadores que desarrollen funciones de protésico/a dental en el centro, instalación o laboratorio, conforme al artículo 3 de la Ley 2/2000 de la Generalitat .

El Decreto 250/2004, de 5 de noviembre, del Consell de la Generalitat, de ordenación de las actividades de fabricación «a medida», distribución y venta al público de productos sanitarios en la Comunidad Valenciana. 4.2 . El titular del establecimiento de fabricación de productos sanitarios «a medida» ha de cumplir con las siguientes obligaciones: a)Fabricar «a medida» productos sanitarios conforme con lo establecido en el Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, así como mantener la validez de los productos hasta su entrega al destinatario. b)Disponer de la preceptiva licencia administrativa, previamente a su apertura y funcionamiento. c)Disponer de personal, instalaciones, procedimientos, equipamiento, documentación y, en general, de todos cuantos medios sean necesarios para garantizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación estatal aplicable, así como en el presente decreto.

Ley 2/2000, de 31 de marzo, de la Generalitat Valenciana, de Creación del Colegio Oficial de Protésicos Dentales de la Comunidad Valenciana. Que en su Artículo 3 Àmbito personal dispone 1. Para el ejercicio de la profesión de protésico dental, en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, es obligatoria la previa incorporación al Colegio Oficial de Protésicos Dentales de la Comunidad Valenciana, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, según la redacción dada por la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en Materia de Suelo y de Colegios Profesionales.

La normativa expuesta lleva a concluir que si el Decreto 250 /2004 exige que el titular del establecimiento de productos sanitarios a medida disponga de personal que garantice el cumplimiento de la legislación estatal aplicable y la Ley de creación del Colegio oficial de protésicos dentales exige la colegiación obligatoria, los preceptos impugnados de la Orden de 872010 tienen la cobertura legal necesaria que resulta de estas disposiciones y del artículo 2.1 de la ley 10/1986 sobre el ámbito de actuación de un protésico dental y 5 del RD 1594 /1994 y que con independencia, como hemos dicho de que sean trabajadores por cuenta ajena o autónomos y confeccione o no las prótesis dentales en su totalidad o parcialmente siendo irrelevante la distinción que el escrito de demanda hace respecto a los que ejercen la profesión asumiendo la responsabilidad de los trabajos que realizan frente a terceros ( clientes ) por razón de ser autónomos o trabajadores por cuenta ajena ya que el ejercicio de la profesión de protésico dental abarca a unos y otros, con independencia de su régimen laboral .

Por último los recurrentes alegan la falta de cobertura por norma estatal de la ley valenciana de Ley 2/2000, de 31 de marzo, de la Generalitat Valenciana, de Creación del Colegio Oficial de Protésicos Dentales de la Comunidad Valenciana, alegación que debe ser desestimada de acuerdo con el preámbulo de la citada ley que invoca :

La Ley 10/1986, de 17 de marzo , por la que se regulan las profesiones de odontólogos y otras profesiones relacionadas con la salud dental, reconoce en su artículo 2.1 la profesión de protésico dental, para los titulados de Formación Profesional de Segundo Grado, extendiendo su ámbito de actuación al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, los materiales, las técnicas y los procedimientos idóneos, conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos u odontólogos.

De igual modo, elReal Decreto 1.594/1994 , que desarrolla la citadaLey 10/1986, de 17 de marzo , determinó el contenido funcional de las profesión de protésico dental, estableciendo en su disposición transitoria primera la necesidad de regular un procedimiento para que los protésicos dentales que estuvieran ejerciendo la profesión antes de la entrada en vigor de dicha norma , fueran habilitados para continuar en el ejercicio de la misma; dicho procedimiento, y los criterios generales para dicha habilitación profesional, fueron fijados mediante la Orden de 14 de mayo de 1995 del Ministerio de Presidencia.

Asimismo, el anexo I del Real Decreto 1.635/1995, de 6 de octubre, dictado en desarrollo de laLey Orgánica 1/1990 , de Ordenación Educativa, recoge como ciclo formativo propio de la Formación Profesional Específica, dentro del Àrea Sanitaria, la especialidad de Protésico Dental, como título específico otorgado a quienes cursen el citado ciclo formativo.

La Constitución Española, en su artículo 149.1.18 , reserva al Estado la competencia sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas; y en el artículo 36 prevé que la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales. La legislación básica estatal en esta materia se encuentra recogida en la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, modificada por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre, el Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio, y laLey 7/1997, de 14 de abril , sobre suelo y colegios profesionales.

Mediante la Ley 6/1997, de 4 de diciembre , de Consejos y Colegios Profesionales de la Comunidad Valenciana, la Generalitat Valenciana hizo uso de la competencia exclusiva atribuida por el artículo 31, apartado 22 , del Estatuto de Autonomía, en materia de colegios profesionales y ejercicio de profesiones tituladas, y el artículo 7 de la misma dispone que la creación de colegios profesionales, con ámbito de actuación en la Comunidad Valenciana, sin perjuicio del ámbito territorial de los ya existentes, se hará mediante ley de la Generalitat Valenciana , previa audiencia de los colegios profesionales existentes que puedan verse afectados .

Dada la importancia que esta profesión tiene para la salud dental de la población, se estima oportuno y conveniente la creación del Colegio Oficial de Protésicos Dentales de la Comunidad Valenciana, en el que se integren los profesionales que, disponiendo de los conocimientos y titulación necesarios y suficientes, ejerzan esta profesión y, a su vez, permitirá dotar a un amplio colectivo de profesionales de una organización adecuada, capaz de velar por la defensa de sus intereses y de ordenar el ejercicio de la profesión.

QUINTO: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBRE ASOCIACIÓN

Los recurrentes invocan la directiva europea 2006 /113 y la ley 17/2009 y 25 /2009, que modificaba los criterios sobre colegiación obligatoria

La directiva 2006/123/ce del parlamento europeo y del consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior [diario oficial l 376 de 27.12.2006] expone que :

La presente Directiva establece un marco jurídico general que favorece el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestatarios de servicios así como la libre circulación de servicios, al tiempo que se garantiza un nivel elevado de calidad de los servicios. Se basa en cuatro pilares fundamentales :facilitar la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE; reforzar los derechos de los destinatarios de los servicios en su calidad de usuarios de dichos servicios; fomentar la calidad de los servicios; establecer una cooperación administrativa efectiva entre los Estados miembros.

La presente Directiva establece un marco jurídico general que favorece el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios así como la libre circulación de los servicios, sin olvidar garantizar un elevado nivel de calidad de los servicios. Y excluye varios tipos de servicios quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva, en especial: entre ellos los servicios de salud;

A lo que hay que añadir que la Disposición transitoria cuarta de la ley25 /2009 que dispone que Vigencia de las obligaciones de colegiación

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes.

SEXTO:Recapitulando la Sala concluye que los artículos 4.5 y 9.5 H ) de la Orden 8/2010 son conforme al principio de legalidad y jerarquía normativa, tiene cobertura legal en el Decreto que desarrolla y en la ley 2/2000 de la Generalidad Valenciana y que la obligación de colegiación de los protésicos dentales proviene de la ley 2/2000 de la Generalidad Valenciana, vigente en tanto no entre en vigor una norma estatal que determine que profesiones exigen colegiación obligatoria y cuáles son .

Los actores desarrollan una actividad profesional que supone el ejercicio de la profesión de protésico dental y la Orden impugnada exige de acuerdo con el Decreto que desarrolla, para la tenencia de licencia de actividad, al titular del centro que los profesionales que en el trabajan como protésicos dentales estén colegiados, vinculando esta exigencia al empresario que en consecuencia tiene que exigir a los trabajadores la colegiación , sin que estos hayan sufrido indefensión alguna puesto que tal y como consta en las actuaciones han tenido ocasión de recurrir el requerimiento y de acudir a la jurisdicción contenciosa ejercitando las acciones oportunas

El ejercicio de la profesión de protésico requiere la titulación y habilitación correspondiente en régimen de autónomo o de trabajador por cuenta ajena siendo irrelevante este régimen a los efectos del ejercicio de la profesión y de la exigencia de colegiación al igual que ocurre en otras profesiones.

La ley 25 /2009 ha postergado la supresión de colegiación obligatoria a la entrada en vigor de una ley especifica que determine en que profesiones es exigible y en cuales no y en este sentido se pronuncia el reciente Auto del TC Tribunal Constitucional (Pleno) Auto núm. 116/2014 de 8 abril . RTC 2014116

El art. 3 de la Ley 2/1974 , de colegiosprofesionalesen la redacción que le da la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, establece que será requisito para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al colegio profesional correspondiente cuando así lo establezca una Ley estatal. La disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, establece que 'En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley ; el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación. Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas. Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes.'

En cuanto que esta disposición transitoria determina los términos en que debe aplicarse a los colegios ya existentes la nueva regla del art. 3, declarada básica por la STC 3/2013, de 17 de enero , FJ 7, esto es, a las profesiones para cuyo ejercicio ya es obligatoria la colegiación, debe predicarse de la citada disposición transitoria idéntica consideración de legislación básica. Ésta remite a una futura Ley estatal las profesiones que exigen la colegiación forzosa y, hasta entonces, los colegios profesionales obligatorios, ya hayan sido creados por el Estado o por las Comunidades Autónomas, seguirán siendo obligatorios, salvándose así la inconstitucionalidad sobrevenida de los colegios autonómicos y estatales obligatorios preexistentes. Como la Ley estatal no ha sido aprobada, se mantiene la obligatoriedad de adscripción del colegio profesional creado por la Ley 4/2008.

Y en todo caso la Directiva l2006/123/ce del parlamento europeo y del consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior excluye varios tipos de servicios del ámbito de aplicación de la presente Directiva, en especial: entre ellos los servicios de salud;por lo que no puede predicarse una aplicación directa de esta Directiva en el ordenamiento jurídico español que suponga que la colegiación de los protésicos dentales no es obligatoria entendiendo que en tanto no se determine por ley estatal las titulaciones que exigen colegiación obligatoria para su ejercicio relacionados con la salud, la normativa autonómica tiene plena vigencia, desestimándose la pretensión de los recurrentes de vulneración del derecho fundamenta a la libre asociación para lo que basta con la invocación de las Sentencias del Tribunal Constitucional al respecto de la Colegiación obligatoria por todas la Sentencia núm. 144/2013 de 11 julio . RTC 2013144 delTribunal Constitucional (Pleno)

La exigencia de colegiación obligatoria para el ejercicio de determinadas profesiones constituye, además, una condición básica que garantiza la igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales ex art. 149.1.1 CE (RCL 1978, 2836) : «La colegiación obligatoria no es una exigencia del art. 36 CE , tal y como pusimos de manifiesto en nuestra STC 89/1989 (RTC 1989, 89) , FJ 8 sino una decisión del legislador al que este precepto remite. Pero en la medida en que éste decide imponerla para el ejercicio de determinadas profesiones, se constituye en requisito inexcusable para el ejercicio profesional y, en consecuencia, un límite que afecta al contenido primario del derecho reconocido en el art. 35.1 CE ... es también, como acabamos de señalar, un límite esencial en la medida en que su exigencia supone la excepción, para quienes eligen una determinada profesión, del derecho fundamental de asociación en su vertiente negativa y, finalmente, resulta imprescindible, pues, no se garantizaría el ejercicio del derecho del art. 35.1 CE en condiciones de igualdad, si el resultado del juicio que necesariamente debe realizarse a la vista de los concretos intereses públicos que concurren en cada caso, en cada profesión, y la obligación de elegir la alternativa menos gravosa entre las permitidas en el art. 36 CE , fuera distinta dependiendo del lugar de establecimiento o de prestación» (FJ 8).

SÉPTIMO.De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 255/2011interpuesto por Amparo , Begoña , Gerardo , Clara , Edurne , Estibaliz , Frida Y Joaquín , contra requerimiento de la Dirección Territorial de Sanidad de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 1.2.2011 y contra la Orden de 8/2010 de 28 de mayo de la misma Conselleria que desarrolló el Decreto 250/2004.

No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el artículo 87 de la LJCA

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,