Sentencia Administrativo Nº 735/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 33/2007 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación num. 33/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 735 /2.008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Juan Climent Barberá

Don Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a catorce de julio de dos mil ocho.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 33/07, interpuesto por D.

Juan Ramón contra la Sentencia num. 517/2006, de 13/noviembre, dictada por el Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo número 118/06; y habiendo sido

partes en el recurso, el referido apelante y como apelada, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y Ponente el

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo , dispone literalmente: "Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Ramón contra la resolución del Director Provincial de Alicante de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 10 de enero de 20906, que resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la administración de la Tesorería General de la Seguridad Social num. 2 de Alicante de fecha 12 de diciembre de 2005 por la que se procede a tramitar su alta y baja en régimen de autónomo".

SEGUNDO.- Por D. Juan Ramón se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación , se señaló para su votación y fallo el día 2 de julio de 2.008 en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia de actuaciones llevadas a cabo por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, se levantó al recurrente Acta de liquidación provisional de cuotas de Seguridad Social num. NUM000, posteriormente elevada a definitiva por Acuerdo de la referida Inspección de 10/abril/06.

A raíz del Acta provisional, la TGSS mediante Resolución de 12/diciembre/2005, acuerda de oficio el alta y baja del recurrente en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos, con efectos de 1/enero y 31/octubre/2005, respectivamente.

Recurrida esta Resolución en alzada, es confirmada por la de 10/enero/2006, que constituye objeto de la presente revisión jurisdiccional. Aduce el actor los siguientes argumentos impugnatorios:

1º.- Nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento establecido (art. 62.1 .e) Ley 30/1992 ) , al traer causa de un acta de carácter provisional, cuya eficacia quedaría supeditada a su ulterior aprobación definitiva (art. 57.2 Ley 30/1992 y 31.2 LGSS).

2º.- No concurren en el recurrente los requisitos para ser dado de alta en régimen de autónomos (art. 3 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, ya que en ningún momento ha llevado a cabo una actividad habitual, personal y directa para la empresa Villarsa SL.

SEGUNDO.- Concurren en el caso de autos dos actuaciones administrativas diferenciadas: de un lado la Inspección de Trabajo y de otro la Tesorería General de la Seguridad Social.

La primera de ellas, se basa en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, que dispone (art.32.1 .c) que las actas de liquidación contendrán los siguientes requisitos: "c) Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora , describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario".

De conformidad con su art.33.1 "las actas de liquidación de cuotas serán notificadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al sujeto responsable así como, en su caso, a los responsables subsidiarios o solidarios , haciéndoles constar que podrán formular alegaciones en la forma establecida en el artículo anterior en el término de 15 días a contar desde la fecha de la notificación. (....) Asimismo, el acta se comunicará de inmediato a la Tesorería General de la Seguridad Social".

Sus párrafos 2º y 3º disponen que " (...) Transcurrido el plazo de alegaciones sin que se hayan formulado las mismas, o el de la audiencia y segundas alegaciones, por el Jefe de la Unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo se dictará resolución, acto administrativo que eleva a definitiva la liquidación que proceda, o bien se modificará, o dejará sin efecto el acta practicada , que será notificada a los interesados y a la Tesorería General de la Seguridad Social (.... ) Contra tales resoluciones cabe recurso ordinario ante el Director territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social correspondiente. (....) Tales resoluciones agotan la vía administrativa y son susceptibles de recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.".

Tales preceptos constituyen, pues, el título habilitante de la actuación inspectora cuyos resultados cuestiona el recurrente; ahora bien, frente a sus planteamientos impugnatorios, hay que remitirse a lo prescrito en la Disposición Adicional Vigesimoséptima del TR LGSS , que establece en su punto 1 que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso , que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social". Y de la actividad de la Inspección se desprende, no sólo que el recurrente, Sr. Juan Ramón , se identificó el 21/Septiembre/05 ante el Inspector como apoderado de la mercantil Villarsa SL, sino que igualmente la documentación reflejada en el Acta pone de manifiesto que dicha Sociedad es de carácter familiar , integrada por el actor, socio mayoritario (50 %), y su esposa y hermano; el actor era asimismo administrador único nombrado en la escritura de constitución, estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta la fecha de su jubilación producida el 31/marzo/2004; tras dicha jubilación, la Junta General adopta acuerdo de fecha 1/mayo/2004, por el que el recurrente cesa en la condición de administrador único y su esposa pasa a ser nombrada para el desempeño de tal cargo , aunque en la misma fecha en que se protocoliza en documento público dicho nombramiento (11/enero/2005) se suscribe también escritura pública apoderando al recurrente con las mismas funciones del administrador único, apoderamiento éste cuya única finalidad no puede ser otra que, obviamente, permitir que éste, pese a estar jubilado y pese al nombramiento formal de su esposa, siga actuando como Administrador único de la S.L., constatándose efectivamente que en tal condición actúa al contratar la prestación de servicios con la mercantil Alcoa Transformación de Productos SL , que constituye la empresa con la que principalmente realiza sus transacciones. Como advierte el precitado art. 32.1.c), del Real Decreto 928/1998, los hechos consignados en las Actas gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario y tal prueba, como correctamente aprecia la Juzgadora a quo, no se ha producido por la mera declaración testifical practicada.

Por su parte, la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social, encuentra su marco normativo en el art. 20 del Real decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, bajo la rúbrica "Actuación de oficio", que dispone:

"1. Cuando, por los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social, por los existentes en las entidades gestoras de la misma o como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, dicha Tesorería General tuviese conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes por parte del empresario , la misma procederá de oficio a realizar las actuaciones correspondientes para la inscripción de la empresa, la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales o para la toma de razón de las circunstancias a que se refiere el apartado 3 art. 5 de este reglamento y dará cuenta al empresario de su actuación a los efectos procedentes. (.....)

3. Las actuaciones y anotaciones a que se refieren los apartados anteriores surtirán efectos desde el mismo día en que se haya llevado a cabo la actuación inspectora o se hayan recibido los datos o los documentos que acrediten la extinción, el cese o la baja de los trabajadores. No obstante , los interesados podrán demostrar que tales hechos han tenido lugar en otra fecha, desde la que surtirán los efectos que procedan, estándose en cuanto a las bajas a lo dispuesto en el apartado 2 art. 35 de este Reglamento ".

Y se añade en su art. 26.1, que "La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación".

El recurrente cuestiona estos trámites por entender que su inicio tras el Acta de liquidación provisional, sin esperar a la aprobación definitiva de la misma, supone una vulneración de las normas esenciales del procedimiento , que determina su nulidad de pleno Derecho. Sin embargo este Tribunal comparte los argumentos de la Juez a quo, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, que vinculan la eficacia del acto a su notificación - que le fue realizada a la Tesorería conforme al art. 33.1 del Real Decreto 928/1998 - , al margen del resultado que en orden a la procedencia y cuantificación de las cuotas liquidadas, tengan las alegaciones del interesado previas a la aprobación definitiva del acta, o en su caso, el recurso Administrativo que se interponga contra la misma. En todo caso, en el supuesto analizado, la posterior aprobación definitiva del acta de la Inspección daría la necesaria cobertura a la Resolución de la Tesorería.

Procede por las razones señaladas , la desestimación del presente recurso y la correlativa confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º L.J.C.A., procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramón contra la Sentencia num. 517/2006, de 13/noviembre, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Alicante, en el recurso Contencioso-administrativo número 118/06 , cuyo pronunciamiento se confirma en su integridad.

Procede hacer imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.