Sentencia Administrativo Nº 735/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 647/2006 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00735/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 647/2006

RECURRENTE: Celestina , Francisca

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y

REASEGUROS S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, cinco de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 647/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª

Celestina y Dª Francisca , representadas por el procurador D. JOSE ANGEL CORTIÑAS FARIÑA, contra RESOLUCIÓN 3/5/06 CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y la entidad HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el procurador D. VICTOR LOPEZ RIOOBOO Y BATANERO y dirigida por el letrado D. ANTONIO DE SAS FOJON.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida, la existencia de responsabilidad de la Administración, y se reconozca el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por la Administración demandada en la cantidad de 734.356?87 euros; o subsidiariamente,

1.121?80 euros; con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 1.121.267?80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Celestina , en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Francisca , impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 3 de mayo de 2006 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria de la de la reclamación de la indemnización de 734.365'87 euros por fallecimiento el día 14 de agosto de 2002 de su esposo y padre, respectivamente, por tromboembolismo pulmonar en el transcurso de una intervención quirúrgica de rotura de menisco en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 26 de julio de 2002 don Victor Manuel , nacido el día 24 de noviembre de 1975, acudió al Servicio de urgencias del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense por presentar dolor en la rodilla izquierda tras realizar un giro brusco de la articulación, sintiendo un crujido y dolor en la cara interna de la rodilla así como dificultad de deambulación, apreciándose a la exploración incapacidad para la extensión externa completa de rodilla izquierda con dolor.

2º Con la sospecha diagnóstica de rotura de menisco interno, se realizó vendaje en la rodilla y pierna izquierda, y se sugirió reposo hasta la consulta por traumatólogo.

3º El día 1 de agosto de 2002 el señor Victor Manuel fue atendido en consultas externas del Servicio de traumatología, donde se retiró el vendaje, se emitió el diagnóstico de rotura en asa de cubo del menisco interno de la rodilla izquierda, y se recomendó deambulación con ayuda de bastones, siendo incluido con preferencia en lista de espera quirúrgica.

4º El día 6 de agosto de 2002 acudió el paciente a consulta preanestésica, realizándose estudio preoperatorio, en el que se evidenció exploración cardíaca rítmica y pulmonar limpia, constando entre sus antecedentes tres intervenciones quirúrgicas, dos por fractura de fémur y otra de nefrectomía (extirpación de un riñón) izquierda, presentando como patología concomitante hidronefrosis (dilatación de los riñones) congénita, realizándose profilaxis de tromboembolismo pulmonar con clexane preoperatoriamente, suscribiendo consentimiento informado respecto a la anestesia.

5º Tras ingresar el paciente en el CH de Ourense el día 13 de agosto de 2002 para cirugía programada de artroscopia, entró en el quirófano a las 13 horas del día 14 de agosto de 2002, practicándose anestesia intradural a las 13'05 horas a nivel L3-L4, administrándose 60 mg de mepivacaina en decúbito lateral, se colocó al paciente en decúbito supino, procediéndose a las 13'15 horas, tras colocación de la venda Esmarch, al inflado del manguito de isquemia hasta 100 mmHg por encima de la presión sistólica.

6º Al poco tiempo se detectó una disminución del ritmo cardíaco del paciente hasta 56 latidos por minuto así como de la tensión arterial, en vista de lo cual se administraron 10 mg de efedrina y 1 mg de atropina, pero en vista de la nula respuesta al tratamiento y por la observación de cianosis labial con deterioro progresivo del nivel de conciencia, se inició la ventilación con mascarilla, se avisó a un anestesiólogo auxiliar y se entubó al paciente, se apreció disociación electromecánica (ritmo eléctrico sin pulso), se conectó al paciente a marcapasos externo, y se continuaron las maniobras de resucitación Cardiopulmonar avanzada durante una hora, produciéndose su fallecimiento a las 15 horas.

7º En la hoja de incidencias del quirófano se indica "rotura de manguito de isquemia", mientras que en la hoja de protocolo quirúrgico se reseña que no se puede realizar la cirugía por presentar el paciente parada cardiorespiratoria antes de iniciarla.

8º Seguidas diligencias previas nº 949/2002 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ourense, que finalizaron por auto de 9 de junio de 2004 de la Audiencia Provincial confirmando el sobreseimiento provisional decretado por el Juzgado, en el curso de las mismas emitió informe de autopsia la médico forense, estableciendo como causa inmediata de la muerte parada cardiorespiratoria y causa fundamental tromboembolismo pulmonar masivo, completando su informe con otro emitido el 6 de mayo de 2003, en el que hizo constar que el tromboembolismo pulmonar es una posible complicación de la cirugía artroscópica de rodilla, procediendo de la compresión realizada sobre el miembro inferior durante la fase preparatoria para la intervención, compresión que tiene como finalidad obtener la isquemia relativa del miembro, es decir, evitar el paso masivo de sangre al campo quirúrgico, siendo el mecanismo que se utiliza para realizar dicha maniobra el responsable fundamental de la complicación tromboembólica.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- La recurrente alega que ha existido negligencia en la atención sanitaria prestada, que se deriva de la ocultación de la rotura del manguito de isquemia y de las contradicciones detectadas, como el hecho de descartar el tromboembolismo pulmonar masivo, añadiendo que no ha existido información ni, por tanto, consentimiento informado.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta y el de la aseguradora Houston Casualty se oponen a las pretensiones de la demanda en base a la inexistencia del requisito de la antijuridicidad del daño y a que la asistencia sanitaria prestada se ha adecuado a la "lex artis ad hoc".

Una vez que no cabe poner en duda la concurrencia del nexo de causalidad entre la actuación sanitaria y el fallecimiento del paciente, pues, como ha resaltado el médico forense en su informe de 6 de mayo de 2003, el tromboembolismo procedió de la compresión realizada sobre el miembro inferior durante la fase preparatoria para la intervención, el núcleo del debate ha de centrarse en el elemento de la antijuridicidad del daño, cuya existencia se niega por los demandados. Lo que no cabe es tratar de introducir la duda en período de prueba sobre que la causa fundamental del fallecimiento ha sido el tromboembolismo pulmonar, pues el informe de autopsia es contundente en ese sentido, tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta han admitido dicho factor causal y no resulta convincente la duda que el perito judicial expresa en su dictamen en cuanto a ese extremo, máxime al tratarse de un especialista en anestesia y reanimación.

Los principales extremos de la prueba practicada, tanto a instancia de la recurrente como de las partes demandadas, se han centrado en la corrección o incorrección de la asistencia sanitaria prestada, respecto a la cual resulta relevante la anotación de la hoja de incidencias del quirófano que indica "rotura de manguito de isquemia", que no abona precisamente la tesis de la adecuación de la actuación sanitaria a la "lex artis ad hoc", pero, al margen de ello, lo que se deduce del examen del expediente administrativo y de dicha prueba es que no consta prestada al paciente ni a sus familiares la información necesaria previa a la intervención quirúrgica, y tampoco se ha recogido por escrito el consentimiento informado del paciente respecto a la intervención quirúrgica de artroscopia de rodilla que había de llevarse a cabo, lo cual, por sí solo, integra aquel elemento de la antijuridicidad. En efecto, aunque se llegase a la conclusión de que no existía una mala práctica clínica desde la perspectiva de la ciencia médica (lo que, en todo caso, exigiría una explicación convincente en torno a aquella anotación en la hoja de incidencias del quirófano), como parece mantener tanto el perito que ha elaborado el dictamen a instancia de la aseguradora como el perito judicial, la "lex artis" no sólo viene conformada por el juicio y práctica médica de la patología, sino también por elementos concomitantes, entre los que alcanza particular relieve la figura del consentimiento informado. En ese mismo sentido, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, 246 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005 , han declarado que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y lo consideran como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario.

Tanto en el informe médico forense, emitido el 6 de mayo de 2003 en el curso de las actuaciones penales, como en la resolución de la Consellería de Sanidad, e incluso en los escritos de contestación a la demanda, se reconoce que el tromboembolismo pulmonar es una posible complicación, no excepcional, de la cirugía artroscópica de rodilla, y se añade que por esa razón se recoge en los protocolos de consentimiento informado de la mayoría de los Servicios de traumatología, pero sucede que en el caso presente ningún documento escrito de consentimiento informado consta en el expediente respecto a la intervención quirúrgica de artroscopia de rodilla y tampoco se ha probado que se pusieran de manifiesto al paciente aquellos protocolos en los que figurase dicho riesgo, además de que tampoco consta que se le haya informado de posibles alternativas al procedimiento quirúrgico, por lo que se ha incumplido dicho deber de información previo, sin que se pueda considerar bastante el documento que figura al folio 119 del expediente, que sólo se refiere al Servicio de anestesiología, no hace referencia a riesgo de ningún tipo y más bien responde a un impreso sin ningún tipo de singularización. Por lo demás, tampoco se considera suficiente la genérica referencia que se contiene al folio 109, cuando en la hoja de consulta de 1 de agosto de 2002 se hace constar "Propongo cirugía CAR. Explico procedimiento, beneficios y riesgos", porque no se concretan cuales son unos y otros, y no consta que entre ellos esté aquel tromboembolismo pulmonar, en definitiva, no se ha demostrado que se haya ofrecido la información exigible. A fin de salir al paso de la argumentación de las defensas de la Xunta y del Sergas de que es evidente que el paciente estaba de acuerdo con someterse a la operación, conviene aclarar que lo decisivo es que esa decisión la haya adoptado tras una información que reúna los caracteres de verdadera, comprensible, adecuada a las necesidades del paciente, continuada, razonable y suficiente, tal como exige el artículo 8.2 de la Ley 3/2001 , lo cual no ha resultado acreditado por quien tenía la carga de la prueba.

Dicha falta de información respecto de los riesgos derivados de la intervención reafirma la concurrencia de la infracción de la "lex artis ad hoc", pues el llamado "consentimiento informado" se configura como un requisito integrante de dicha "lex artis ad hoc", como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de mayo de 1995, 26 de marzo de 2002, 26 de febrero y 18 de junio de 2004, 16 de enero de 2007), siendo su fundamento, no tanto la garantía de la Administración en orden a evitar una eventual responsabilidad por actuación contraria a la lex artis, sino la preservación de los derechos de los pacientes, de modo que éstos puedan elegir libre y conscientemente entre las distintas opciones que por los servicios médicos que les prestan asistencia se les ofrecen.

Incidiendo en la falta de información adecuada sobre la complicación que entrañaba el tromboembolismo pulmonar en un paciente joven, cuando ocurrieron los hechos todavía no había entrado en vigor la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pero ya estaba vigente la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, modificada por la Ley 3/2005, de 7 de marzo. Según el artículo 3.1 de dicha Ley 3/2001 , "se entiende por consentimiento informado el prestado libre y voluntariamente por el afectado para toda actuación en el ámbito de su salud y una vez que, recibida la información adecuada, hubiera valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal, por regla general, y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente", añadiendo en su apartado 3 que "el paciente tiene derecho a decidir libremente, tras recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles". Es el artículo 8.5 de dicha Ley gallega 3/2001 la que se refiere al contenido de la información cuando dispone que "La información deberá incluir:

Identificación y descripción del procedimiento.

Objetivo del mismo.

Beneficios que se esperan alcanzar.

Alternativas razonables a dicho procedimiento.

Consecuencias previsibles de su realización.

Consecuencias de la no realización del procedimiento.

Riesgos frecuentes.

Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia.

Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

Contraindicaciones".

De dichos preceptos se desprende que en el caso presente el consentimiento ha de ser escrito, tras recibir la información adecuada, por tratarse de una intervención quirúrgica, y en el contenido de dicha información resultaba imprescindible que se incluyesen los riesgos, tanto frecuentes como no frecuentes, asociados a la intervención quirúrgica, por lo que si, con arreglo a lo que antes hemos visto, el tromboembolismo pulmonar es una posible complicación, no excepcional, de la cirugía artroscópica de rodilla, resultaba imprescindible hacer mención expresa del mismo, lo que no consta que se haya hecho.

El anterior precepto, al igual que anteriormente el artículo 10.5 y 10.6 de la Ley 14/1986 , da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas", de modo el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado asume lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación, lo que constituye un daño moral grave.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir, en congruencia con la normativa antes expuesta, hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, 28 de abril de 2001 y 29 de mayo de 2003 , el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento para la actuación terapéutica, ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13-4-1999 , insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo. Es decir, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se venía orientando en el mismo sentido que se recoge en el artículo 8.5 de Ley gallega 3/2001 .

Es carga de la prueba de la Administración la acreditación de la existencia de ese consentimiento (sentencias TS de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999 y 7 de marzo de 2000 ), lo cual no se ha logrado en el caso de autos, pues solamente figura el consentimiento respecto a la anestesia, y además con una fórmula estereotipada y sin expresión de los riesgos. Por lo demás, interpretando las anteriores previsiones legales, sobre la base de que la forma escrita requerida por el artículo 10 de la citada ley estatal 14/1986 , se impone "ad probationem" y no "ad solemnitatem", la doctrina y la jurisprudencia (por todas, las sentencias del TS de 3 de octubre de 2000 y 12 de enero de 2001 ), son prácticamente contestes en que la carga de su prueba corresponde a la Administración, por varias consideraciones, entre las que destaca la mayor facilidad que para aquella implica la demostración de la realidad de la información y de su contenido, la circunstancia de que sobre ésta pende el deber legal de resolver el trámite, y, finalmente, que en tales condiciones la prueba resulta positiva (mientras que para el paciente implicaría la acreditación de un hecho negativo). Conclusión que se refuerza a la vista de la Ley gallega que exige que el consentimiento sea expreso y manifestado por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas.

El deber de información descrito, y su correlativa prestación del consentimiento así informado por parte del paciente, cobra especial relieve en los casos en que se trate de intervenciones quirúrgicas en supuestos de los que se llaman de medicina voluntaria, en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a medicina necesaria, debiendo analizarse cuidadosamente si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento y la conformidad a la intervención, por cuanto se haya ponderado el riesgo de complicación con la innecesariedad de la operación. Es decir, que el paciente ha de poder tomar la libre decisión de operarse o no, conociendo de antemano los riesgos a que está expuesto, según la información que se le haya facilitado.

A todo lo anterior cabe añadir que el fallecimiento del paciente en una intervención de rotura de menisco merece su incardinación dentro de la doctrina del daño desproporcionado, lo cual coadyuva asimismo a la apreciación de anomalía en el funcionamiento del servicio público sanitario y consiguiente procedencia de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. La doctrina del daño desproporcionado ha sido acogida por la jurisprudencia, en sentencias del Tribunal Supremo como las de 20 de junio de 2006, 10 de julio, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 2007 , viniendo referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en conexión con los padecimientos que se trata de atender.

En definitiva, al igual que el nexo de causalidad, concurre el presupuesto de la antijuridicidad que era negado por las partes demandadas, si bien, al haberse derivado aquel sobre todo del incumplimiento del régimen del consentimiento informado, ello ha de tenerse en cuenta al determinar la indemnización a conceder.

QUINTO.- A la hora de fijar la suma indemnizatoria realmente lo que debe tomarse en consideración es que la ausencia de información previa al paciente sobre un riesgo derivado de la cirugía de artroscopia de rodilla, como el tromboembolismo pulmonar que podía provocar su fallecimiento incluso de modo súbito, privó al paciente del conocimiento completo de las circunstancias decisivas para adoptar la decisión adecuada, por lo que lo indemnizable es más un daño moral que corporal, que jurisprudencialmente se ha admitido como autónomo, si bien en el caso presente se añade la cuestión relativa a la rotura del manguito de isquemia que figura anotada en la hoja de incidencias del quirófano. En efecto, en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y 18 de enero de 2005 , la Sala no indemniza por los daños corporales directamente generados por la intervención, en razón a que la falta de información y consentimiento informado no es causa directamente determinante del daño físico, sino por el daño moral irrogado con la violación del derecho de autodeterminación del paciente, lo que le lleva a aceptar una indemnización sensiblemente menor. Las consecuencias indemnizatorias unidas a la falta de válido consentimiento no pueden ser, consiguientemente, las propias de un daño físico, pues éste no es imputable causalmente a dicha falta de información, sino a las que derivan de un daño moral, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, si bien en el caso de autos ya hemos visto que la anotación que figura en la hoja de incidencias del quirófano añade una base para considerar que la asistencia no se acomodó a la "lex artis".

Por lo demás, resulta indudable que la edad del fallecido y el hecho de que su viuda haya de afrontar en solitario todos los gastos derivados de la asistencia, educación e instrucción de la hija menor, así como la dependencia económica de esta respecto a su padre, obligan a tomar como orientativo el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 , debiendo ajustarlo seguidamente a aquellas circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. En dicho baremo se toma en consideración, como es lógico, la edad de la víctima y que esta deja cónyuge y una hija menor, por lo que esas circunstancias personales han de tenerse en cuenta. En función de todo lo hasta aquí razonado, la Sala considera adecuada la fijación de la suma total de 250.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

No cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Celestina , que actúa en su propi nombre y en representación de su hija menor Francisca , contra la resolución de 3 de mayo de 2006 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria de la de la reclamación de la indemnización de 734.365'87 euros por fallecimiento el día 14 de su esposo y padre, respectivamente, por tromboembolismo pulmonar en el transcurso de una intervención quirúrgica de rotura de menisco en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicha recurrentes la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco de Noviembre de dos mil ocho.