Sentencia Administrativo Nº 735/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 364/2011 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000364/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0006216

SENTENCIA Nº 735/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a quince de octubre de dos mil trece.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 364/2011 interpuesto por Petra a través de la Letrada Sofía García Solís, frente a Sentencia 192/2011, de 22 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia (rec.21/2010 ), siendo parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta objeto de la presente apelación la Sentencia 192/2011, de 22 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia resolutoria del recurso contencioso 21/2010 , que falló 'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo promovido por la recurrente Petra contra la Resolución de 22 de octubre del 2009 del Director General de Recursos Humanos por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal de 6 de julio de 2009 que publicó la relación de aspirantes que superaron la fase de oposición del concurso-oposición para la provisión de vacantes de auxiliar de enfermería de instituciones sanitarias de la Agencia de Salud, que se ratifica al ser conforme a derecho. No se hace expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Frente a la precedente resolución jurisdiccional interpuso, recurso de apelación la inicial actora, suplicando tras argumentar, mediante escrito registrado en 15 de abril de 2011 el dictado de sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, 'se deje sin efecto la apelada y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente el recurso interpuesto y se estimen los pedimentos formulados en su escrito condenando al abono de las costas'. La pretensión ejercitada en la instancia, por remisión vino referida a suplicar el dictado de sentencia por la que '1º) Declare nula y sin efecto la resolución recurrida; 2º) Declare que la respuesta B) de la pregunta nº 43 es la correcta o subsidiariamente, declare que la pregunta 43 debe ser anulada al causar dudas razonables sobre la respuesta correcta; 3º) Proceda a baremar de nuevo a la interesada adjudicándole la puntuación que corresponda, continuando con la siguiente fase del proceso selectivo; 4º) Condene a la demandada a estar y pasar por ello'.

Conferido traslado a las demás partes, formuló razonada oposición al recurso de apelación interpuesto la GENERALITAT VALENCIANA por escrito registrado en 20 de mayo de 2011 suplicando, tras argumentar, el dictado de sentencia que resolviendo el recurso de apelación lo desestime, confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo, fue señalado el día 15 de octubre de 2013, para deliberación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han seguido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Definido el fallo impugnado, es menester reflejar que nos hallamos ante el cuestionamiento de una sentencia, que atiende al debate articulado por las partes, referido a determinada resolución administrativa recaída con ocasión del desarrollo del proceso selectivo convocado en virtud de Resolución de 2 de agosto de 2007, del Director General de Recursos Humanos, por la que se convoca concurso-oposición para la provisión de vacantes de auxiliares de enfermería de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud. La hoy apelante partícipe en tal proceso (por el turno libre) cuestionó la formulación de determinada pregunta integrada en la fase de oposición (2º ejercicio) del proceso selectivo de referencia, entendiendo que la misma (la nº 43) acompañada de las cuatro respuestas ofrecidas, resulta confusa en su formulación y soluciones, hasta el punto de que la respuesta considerada como válida por el Tribunal -la A)- no se ajusta a la realidad en cuanto debía corresponder la contestada por la recurrente -la B)-.

Tal pregunta refiere literalmente 'Con respecto a las infecciones nocosomiales, se debe saber que:

Por su frecuencia, el primer lugar lo ocupan las de origen respiratorio como las neumonías.

Las infecciones de origen urinario, generalmente como consecuencia de la manipulación de instrumental de las vías urinarias y/o sondas vesicales, son las más frecuentes

Son las que están ocasionadas por el personal sanitario

Su origen es desconocido.'

La sentencia impugnada, tras transcribir la pregunta cuestionada y las respuestas ofrecidas (de las cuales, sólo una de ellas podía ser correcta, F.25 exp.) justifica la resolución administrativa impugnada en cuanto la misma encuentra soporte en lo razonado por el Tribunal encargado de valorar tal proceso selectivo, el cual tras encargar un breve estudio referido a tal cuestión, a consecuencia de las alegaciones de la interesada, ratifica como correcta la respuesta A - ya fijada en la planilla provisional de respuestas- tomando como referencia los estudios publicados al tiempo en que tal pregunta resultó formulada a efectos de su contestación (26 de abril de 2009).

La apelante como hizo en la instancia, insiste en que de la propia actuación del Tribunal de oposición se concluye que existen dudas razonables sobre cual es la enfermedad nocosomial más frecuente dado que el propio Tribunal reconoció, por mor de encargar la indagación de la respuesta, que 'aquellas cambian de unos estudios a otros según el año en que se hayan realizado'. En cualquier caso, reitera que de la prueba desplegada en la instancia, se refleja, sin que ello fuese valorado por la sentencia de instancia, el que la infección urinaria resultaba la infección nocosomial más frecuente, enfatizando que ello aparece con total claridaden el Estudio de Prevalencia de las Infecciones Nocosomiales en España. EPINE 1990-2007, publicado por la Sociedad Española de Medicina Preventiva, Salud Pública e Higiene en el año 2008, aportado en la demanda, junto con extractos de manuales que se utilizan para preparar tal prueba selectiva.

La administración apelada por su parte, comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia, partiendo de que la pregunta se formula en tiempo verbal presente, siendo que la documental aportada por la actora en la instancia no alcanza a contrariar lo expuesto, máxime en cuanto consiste en meras fotocopias de manuales cuya actualización no consta.

SEGUNDO.- Planteados que han sido los términos del debate es necesario destacar como el Tribunal Supremo ha venido recordando la 'jurisprudencia sobre el significado y ámbito de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue, tal como se hizo en la STS de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 . 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' . El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 , recurso 337/2004 ). 6.- También la última doctrina de esta Sala ha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional. La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así: 'Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado. Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional. Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados. Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito. La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas. El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones. Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación. Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados. Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental. El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse' (..) 'A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE . Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas. Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador'. ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 6 Jun. 2013, rec. 883/2012 ).

TERCERO.- Siendo los parámetros jurisprudenciales expresados los propios en los que debe desenvolverse el debate planteado, constata la Sala, que la pregunta formulada a diferencia de lo sugerido por la apelante, no ofrece confusión alguna, en cuanto su tenor meramente cuestiona lo que con respecto a las infecciones nocosomiales se debe saber (esto es, conforme a las fuentes actualizadas al tiempo de formularse la cuestión).

Cierto que la apelante insiste en la apelación como lo hizo en la instancia, en centrar la crítica no sólo en la formulación de la pregunta de referencia, cuanto en la validez de la respuesta consignada por aquella (la B), frente a la ratificada como correcta por el Tribunal de la oposición, tras verse analizada su alegación. Tal argumentación tampoco puede ser acogida; el que el órgano evaluador anticipe el estudio de tal alegación, con la referencia a que existan 'dudas razonables sobre cual es la enfermedad nocosomial más frecuente dado que cambian de unos estudios a otros según el año en que se hayan realizado' (F.59) no determina ni confusión en la pregunta formulada, como es obvio, ni prioridad de una respuesta sobre otra, reflejando, tan sólo la necesidad de cerciorarse al máximo en la respuesta correcta a atribuir.

Sostiene en fin la apelante que de la documental aportada en la instancia resultaría acreditada conclusión distinta en orden a la respuesta que debe considerarse correcta, mas en tal aspecto, sin duda no debidamente analizado por la sentencia lo cual permitirá su reflejo en orden a las costas a imponer en la presente instancia, no puede ser determinante al efecto, pues debe asumirse lo opuesto por la administración demandada en orden a determinada documental aportada (meras fotocopias de manuales cuya actualización no consta) y sin que pueda compartirse que del Estudio EPINE que fue aportado en la instancia- (y en el que, dicho sea de paso, encontró parcial soporte lo razonado por el Tribunal de la oposición al mantener como válida la opción A)- pueda constatarse como la infección urinaria resultaba documentada como la infección nocosomial más frecuente, pues tal alegación pese a enfatizarse por la apelante denotativa con 'total claridad' de lo por ella argumentado, olvida que dentro de las infecciones nocosomiales de origen respiratorio han de integrarse las neumonías, como la propia respuesta (A) explícitamente advierte.

CUARTO.- Lo razonado en el último párrafo del anterior fundamento jurídico en orden a la sentencia de instancia, excusa la imposición de costas a la apelante, merced a lo dispuesto en el Art. 139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

1º) DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por Petra frente a Sentencia 192/2011, de 22 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia resolutoria del recurso contencioso 21/2010

2º) Sin imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-