Sentencia Administrativo Nº 735/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 836/2012 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00735/2014

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 735

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Dª ELENA MENDEZ CANSECO

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a quince de Julio de dos mil catorce.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 836 de 2012, promovido por el/la Procurador/a D/Dª Pablo Gutiérrez Fernández en nombre y representación del recurrente D. Pablo Jesús siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura y como partes codemandadas ARIDOS SEVILLA NEVADO representada por el procurador D. Antonio Crespo Candela y AYUNTAMIENTO DE CACERES , representada por la Diputación provincial de Cáceres; recurso que versa sobre: Resolución de 7 de septiembre de 2012 del Consejero de Fomento, Ordenación de la Vivienda y Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura.-

Cuantia: Indeterminada

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.-

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a examen de la Sala, la Resolución de 7 de septiembre de 2012 del Consejero de Fomento, Ordenación de la Vivienda y Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura, aprobatoria definitiva de modificación puntual del PGM de Cáceres, consistente en cambio del límite de suelo entre las categorías SNUP-D y SNUP-MF, en el paraje denominado 'La Pedregosa'.

SEGUNDO .- Damos por acreditados los hechos objetivos que se desprenden de las actuaciones y que no han sido objeto de controversia y así, fechas de las resoluciones dictadas, Organismos que las han dictado, contenido de los escritos, fechas de publicación, contenido de las resoluciones judiciales recaídas, de las alegaciones, etc.

Sin necesidad, al ser sobradamente conocido por las partes, de exponer nuevamente las circunstancias fácticas acaecidas, debe indicarse que lo que constituye el núcleo del Recurso y sobre ello debemos centrarnos, es la modificación puntual del Plan, en lo referente al cambio de catalogación en la protección que ostentaba con el PGM de 2010. Así pues y ya lo avanzamos, en esta resolución, no cabe realizar pronunciamientos acerca de la Sentencia dictada por el Juzgado nº 1 en relación al expediente SP 200/05, cuyas vicisitudes serían en todo caso objeto de un incidente de ejecución de Sentencia, ni tampoco de las posibles relaciones personales o de intereses entre los titulares de la Cantera y los miembros de las distintas corporaciones. Esa cuestión tienen su encaje en la denominada ' desviación de poder' que necesita ser acreditada y sobre la que en realidad no se pronuncia la Recurrente, alegando hechos presuntivos, pero sin llegar a probarlos. Insistimos en que tal desviación no es alegada como un medio de anulación del acto impugnado. Asimismo, también indicamos desde este momento que tampoco la Sentencia puede examinar la legalidad de las licencias otorgadas o de la concesión minera, al tratarse de actos ajenos al ahora recurrido. En consecuencia, la Recurrente solicita la anulación de la referida modificación, en atención a diversos motivos que se irán desgranando. Las codemandadas, entienden en base a las argumentaciones expuestas en las contestaciones respectivas, que la modificación, es conforme a Derecho.

TERCERO .- Se expone que la Resolución es nula por falta de sometimiento a la modificación de evaluación ambiental previa, entendiéndose por las Administraciones y codemandados que al tratarse de una modificación puntual del Plan y al haberse seguido los requisitos previstos en la Norma, tal evaluación no es necesaria. Aparte de lo anterior, existe una Resolución firme de 13 de enero de 2012 de la DGMA, que expresamente acuerda no someter el Proyecto al procedimiento de evaluación. Pues bien, el Decreto 54/2011 y en relación con lo que nos interesa, expone que son modificaciones menores: los cambios en las características de los planes o programas ya aprobados o adoptados que no constituyen variaciones fundamentales de las estrategias, directrices y propuestas o de su cronología pero que producen diferencias en las características de los efectos previstos o de la zona de influencia.

Deberán someterse a evaluación ambiental una serie de modificaciones y revisiones de planes y programas, no obstante el art 6.2 indica que.... Las modificaciones menores de planes y programas se someterán a evaluación ambiental cuando se prevea que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente, lo cual se determinará por el órgano ambiental conforme al procedimiento recogido en la sección 2ª del Capítulo II del presente Título. Ello debe ponerse en conexión con el art 17.2, cuando señala que en los supuestos previstos en los arts. 5.3, 6.2 y 7, el órgano ambiental decidirá si un plan o programa, o su modificación, deben ser objeto de evaluación ambiental, determinando si tiene efectos significativos sobre el medio ambiente caso por caso. Para llevar a cabo dicha determinación se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el Anexo IV...El órgano ambiental, una vez recibida la documentación indicada, consultará a las Administraciones públicas afectadas, para que en el plazo de 15 días naturales se pronuncien, en relación con sus competencias, sobre los posibles efectos significativos que en el medio ambiente puede suponer el plan o programa o su modificación. La consulta se podrá ampliar a otros órganos administrativos, organizaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, vinculadas a la protección del medio ambiente. Dicho precepto también expone que a la vista del resultado de las consultas, el órgano ambiental se pronunciará sobre la necesidad de someter el plan o programa, o su modificación, a evaluación ambiental, y se lo comunicará al órgano promotor, en el plazo de dos meses desde la recepción del documento de inicio. De no recibirse pronunciamiento al respecto, se entenderá necesario el sometimiento. En el caso de que no se considere necesario someter un plan o programa a evaluación ambiental, el órgano ambiental podrá establecer de forma motivada condiciones y medidas preventivas o correctoras que deberán tenerse en consideración en la aprobación definitiva del plan o programa y en la autorización o aprobación de los proyectos englobados en los mismos. En cualquier caso, se hará pública la decisión que se adopte explicando los motivos razonados de ésta. En este caso, se ha procedido de conformidad al articulado y así se desprende de las actuaciones y del resumen determinado en el DOE de 16 de febrero de 2012, donde se han pronunciado los diversos organismos afectados, indicándose la no necesidad de evaluación y quedando en determinados supuestos condicionadas actuaciones concretas. Ello deriva en la resolución expresa y consentida, pero con independencia de lo anterior, lo cierto y verdad es que se ha seguido en esencia el procedimiento y se justifica el porqué no es necesaria tal evaluación. Tal medio impugnatorio por tanto no debe estimarse

CUARTO .- La Recurrente alega asimismo para combatir la Resolución administrativa, un incumplimiento del art 17,2 LESOTEX. El citado precepto señala que en el suelo no urbanizable, los actos de aprovechamiento y uso del suelo deberán, además, ajustarse a las siguientes reglas... No podrán, en los lugares de paisaje abierto, ni limitar el campo visual, ni romper el paisaje, así como tampoco desfigurar, en particular, las perspectivas de los núcleos e inmediaciones de las carreteras y los caminos. Si ubicamos el precepto y el contenido del mismo, la conclusión a la que se llega, es que dicha Norma, no afecta al cambio de uso producido. Se trata de un artículo dirigido a establecer una serie de protecciones, armonizaciones constructivas y cautelas en atención a la especial catalogación de suelo no urbanizable. Se trata de evitar ' a posteriori' y una vez que el suelo posee esa calificación, usos o aprovechamientos que le sean perjudicial y minusvaloren su potencial. Por tanto la prohibición a este tipo de usos, nada tiene que ver ni en nada afecta a la modificación puntual producida.

Asimismo se trae a colación, el art 18.2.1, es decir, no podrán ejecutarse, ni legitimarse por acto administrativo alguno los actos de transformación del estado del suelo que comporten un riesgo significativo, directo o indirecto, para la integridad de cualesquiera de los valores objeto de protección en un espacio natural, así como de erosión o pérdida de calidad del suelo, afección de zonas húmedas o masas vegetales, abandono o quema de objetos y vertidos contaminantes. Volvemos de nuevo a indicar, que la Norma expuesta viene referida a la ocupación y el uso posterior de los terrenos, no al cambio de clasificación objeto del Recurso. Se trataría de actuaciones posteriores que si son autorizadas, tienen una consecuencia jurídica radical, descrita en el art 22 cuando se determina que son nulas de pleno derecho las calificaciones urbanísticas y las licencias municipales que, respectivamente, otorguen y autoricen, en suelo no urbanizable y para la realización de los actos y las actividades correspondientes, la ejecución de obras, construcciones o instalaciones que no cumplan los requisitos sustantivos y administrativos pertinentes conforme a esta Ley. Pero insistimos, el hecho de que un suelo no urbanizable, pase de un tipo de protección a otro, es ajeno a la cuestión suscitada por la Recurrente al amparo del precepto citado.

Se reseña igualmente que se ha vulnerado el art 80. 2 de a LESOTEX: 'Toda innovación de la ordenación establecida por un plan de ordenación urbanística que aumente el aprovechamiento lucrativo de algún terreno, desafecte el suelo de un destino público o descalifique terrenos destinados a viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de limitación del precio de venta o alquiler, deberá contemplar las medidas compensatorias precisas para mantener la proporción y calidad de las dotaciones públicas, de manera que no se incremente dicho aprovechamiento lucrativo en detrimento de la proporción que ya se hubiera alcanzado como consecuencia de la ejecución del planeamiento. Asimismo se deberá contemplar las medidas compensatorias precisas para mejorar las posibilidades de acceso real a la vivienda' Pese a lo alegado, entendemos que este caso, es decir el cambio de SNUPD a SNUPMF, no integra en esencia ninguno de los supuestos que el artículo contiene ya que, no se aumenta el aprovechamiento lucrativo. Dicho concepto posee su sentido verdadero en relación al suelo urbanizable y al urbano no consolidado, pero no en los suelos no urbanizables de especial protección ese aprovechamiento lucrativo no existe como tal en sentido estricto, cuestión diferente es lo que determina el art 18. 3, al indicar que .. Siempre que la ordenación territorial y urbanística no prohíba el uso en edificación no vinculado a la explotación agrícola, pecuaria o forestal y previa calificación urbanística que atribuya el correspondiente aprovechamiento, además de los actos enumerados en el apartado 2.2, podrán realizarse en suelo no urbanizable los actos precisos para la materialización de dicho aprovechamiento, en las condiciones determinadas por aquella ordenación, previo cumplimiento de los específicos deberes y el levantamiento de las cargas que ésta determine, es decir, los posibles deberes y cargas derivados de un aprovechamiento lucrativo se producen, no desde el momento de la clasificación sino desde que se otorga la 'calificación urbanística', ello lógicamente, sin perjuicio de lo que establece el art 24 al indicar que, en el suelo no urbanizable de protección sólo podrán producirse las calificaciones urbanísticas que sean congruentes con los aprovechamientos que expresamente permita el planeamiento de ordenación territorial y urbanística. En ningún caso serán posibles calificaciones que permitan la autorización de actos que tengan por objeto cualquiera de los contemplados en las letras b), c) y f) del artículo anterior, cuando el planeamiento de ordenación territorial y urbanística considere que éstos son incompatibles con el régimen de protección que establezca.

Otro de los óbices para combatir la Resolución modificativa, es el art 82.6, que determina lo siguiente: ' Cuando una modificación de la ordenación urbanística varíe la densidad o la edificabilidad o modifique los usos del suelo , deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados, de conformidad con la legislación en la materia'. Pues bien, aquí debe indicarse, pese a las posibles contradicciones en la contestación de la Junta, que por un lado expone en el folio 10 que se ha cambiado el uso y en el siguiente fundamento indica que ello no ha sido así, decimos que pese a esa argumentación, entendemos que tal ausencia en este caso concreto, no puede conllevar a la anulación de la modificación. Decimos lo anterior porque se trata de un cambio que afecta a una parcela específica donde al parecer, es titular el propio solicitante sin que exista apariencia de otros titulares de Derechos reales sobre la finca que no estuviesen relacionados con la empresa. Pero con independencia de ello, es sabido que cuando el recurrente ha dispuesto, sin limitación alguna, de todas las posibilidades de alegar y probar cuanto tuviera por conveniente, no solo en vía administrativa sino en la jurisdiccional se descarta, tanto la nulidad de pleno derecho del Art. 62.1.c) de la LRJAPAC, que exigiría el haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como la de la anulabilidad del Art. 63.1 de la misma, que requería una infracción del ordenamiento jurídico. En este mismo sentido las STS de 12-6-96 , 21 y 4-4 de 1997. Las STS de 17-6-1980 , 15-11-1984 , 26-4-1985 , 26-3-1987 , 5-4-1988 , 12-11-1990 , 17-6-1991 , 12-11-1997 , 20-5-1998 , 1-3-2000 contienen la doctrina relativa a la conservación de los actos cuando el defecto no afecta al resultado final, de ahí que a las formalidades y a los posibles vicios de los deba de despojar de toda consideración dogmática o ritualidad curialesca, siendo innecesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la cuestión de fondo'. En consecuencia y en este supuesto, ha existido información pública, la Recurrente ha podido acreditar y probar que existen titulares de derechos reales que desconocen la modificación y que pueden verse afectados, aunque ello es difícil debido a la existencia de publicidad tanto en la aprobación inicial como final. En definitiva, entendemos que aunque se trata de una obligación administrativa, la misma es de carácter formal y no sustantiva y en este caso, no posee indiciariamente tal virtualidad como para anular la modificación puntual de un Plan.

Asimismo y siguiendo con esa serie de infracciones que se dicen cometidas, se alude a vulneraciones del art 77.2.2 LESOTEX y 82 LRJAPYPAC. Resumiendo podemos indicar que se dicen infringido actos que afectan a la petición y emisión de informes. Aparte de recalcar lo que ya se ha expuesto, acerca de la posición jurisprudencial en materia de omisión de los trámites procedimentales, entendemos que la Administración ha actuado adecuadamente y basta para ello examinar las actuaciones y el informe emitido por el Jefe de Servicio de Protección Ambiental de 26 de abril de 2013 obrante en las actuaciones. No debe olvidarse tampoco que la CUOTEX que informó favorablemente y de conformidad con lo que dispone el Decreto 314/2007, es un órgano colegiado, participado por representaciones de distintas Administraciones Públicas y de organizaciones representativas de intereses sociales. Basta leer el art 10 para comprobar el numeroso elenco de representantes de los diversos órganos administrativos y especialistas que lo constituyen, por lo que el argumento del Recurrente no debe ser admitido.

QUINTO .- En realidad, el núcleo de este asunto, viene determinado por la modificación puntual realizada. Así pues, la imputación realizada y referente a que el cambio obedece a evitar el cumplimiento de una Sentencia, sería una cuestión a debatir precisamente en ejecución de esa Sentencia si es que ello fuese así tal como prevé la LJCA. Lo que ahora nos corresponde es determinar si la modificación realizada está justificada y motivada. El 'Ius Variandi' se considera una facultad inherente a la propia naturaleza de potestad del planeamiento. Según la Jurisprudencia, la ordenación urbanística existente con anterioridad, carece en principio de de efectividad como límite al citado 'Ius variandi'. Resumiendo la Jurisprudencia inicial del Supremo en la materia y con carácter general; de la misma se deduce que los Tribunales sólo pueden controlar si la decisión calificadora de la Administración es conforme a la legalidad, si los hechos determinantes sobre los que se ha basado dicha decisión, existen realmente y si la decisión de la Administración, no infringe el Principio de interdicción de la arbitrariedad. Por último indicar en este ' excursus' que por lo que al suelo no urbanizable especialmente protegido respecta, está determinado por la realidad física de esos terrenos, por una de esas características excepcionales que justifican esa protección, el planeamiento no puede desconocer esa realidad. Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo, corresponde a la parte que así lo exija determinar que el terreno en cuestión, posee esas características determinadas, normalmente a través de una prueba pericial. STS 8 marzo 93 , 8oct-90, etc. Asimismo el Tribunal Supremo, expone que : ' Ciertamente las técnicas tradicionales del control de la actividad discrecional -los presupuestos de hecho, los elementos reglados (extensión de la potestad, la competencia, el procedimiento y el contenido parcialmente reglado, en su caso), la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del derecho-, moduladas en ámbito sectorial del urbanismo, se concretan en la fijación de los hechos determinantes de la decisión, mediante la adecuación de la decisión adoptada con la realidad en conexión lógica con aquellos; en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proscribe las conclusiones caprichosas, arbitrarias, absurdas, ilógicas o irrazonables; y, en fin, en la explicación de los motivos que han llevado a tomar la decisión, exteriorizando, mediante la motivación, tales razones -con singular importancia de la Memoria del instrumento de planeamiento-; evidenciando una justificación basada, por tanto, en datos objetivos'. Pues bien, si se tiene en cuenta el cambio realizado de SNUPMF a SNUPD, cabe observar que la diferenciación fáctica de protección ecológica es muy sutil, desprendiéndose que la posible diferencia es la existencia de masas arbóreas diferentes a lo que sería las encinas y alcornoques con carácter exclusivo. Tampoco cabe olvidar que en el anterior planeamiento, es decir el de 1999, la parcela ahora afectada, tenía la calificación de Protección Dehesa. Los informes de los distintos órganos y la Resolución final, motivan el porqué del cambio. Motivos de extensión superficial, (escasa extensión de terreno) similitud ambiental, ausencia en la zona de las características esenciales de protección masa forestal debido a la actividad extractiva, etc. En realidad, se quiera o no, en la modificación, late la existencia de la explotación existente desde 2004. Ahora se quiere conjugar la realidad física y la realidad económica mediante esta modificación. No nos situamos aquí ante un supuesto de cambio de suelo no urbanizable a urbanizable, ni siquiera de cambio de SNU a SNUP, sino ante un cambio de categoría dentro de una misma clase de suelo. En definitiva, junto a la realidad física, juega el interés público. Como ya se expuso por esta Sala: .. En parte, el citado interés público, debe deducirse de las acciones de nuestros representantes políticos y en este caso, tanto administración local, como autonómica, de distinto signo, han dado el visto bueno. Las cosas, la realidad, cambian, mutan con el tiempo'. Si se ha permitido una actividad desde hace 14 años porque al parecer inicialmente se daban los presupuestos. Si Incluso esa actividad ha obtenido en mayo de 2013, una calificación urbanística para legalizar la explotación Minera. Si en definitiva el paisaje en una zona limitada espacialmente no se va a ver afectado, pues limita con la zona dehesa y dicha zona es muy similar a la zona de masa forestal y va a conservarse siguiendo una serie de prevenciones. Si en definitiva, la Administración y los representantes políticos muestran su acuerdo y la zona adyacente está calificada como protección Dehesa. Anular la calificación puntual, sería inmiscuirse en atribuciones que no corresponden al Tribunal, máxime, cuando de los antecedentes existentes, lo que también se deduce es una situación de enfrentamiento entre el Recurrente y el titular de la extracción al menos en el ámbito jurídico- administrativo que hace pensar que no sólo existe una defensa de la legalidad paisajística sino de posibles y legítimas pretensiones particulares. Todo lo hasta aquí expuesto, determina la desestimación del Recurso.

SEXTO .- Conforme al art 139 de la LJCA , las costas deben imponerse a la Recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso contencioso interpuesto frente a la resolución a la que se refiere el primer Fundamento, confirmamos la misma. Ello con imposición en costas a la Recurrente.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.