Sentencia Administrativo Nº 736/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 132/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 132/2014

Partes: Octavio

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A GIRONA

S E N T E N C I A Nº 736

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 132/2014, interpuesto por Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE LUIS AGUADO BAÑOS y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 3 de Girona dictó en el Procedimiento abreviado nº 182/2012, la Sentencia nº 238/2012, de fecha 26 de noviembre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'PRIMER: ESTIMAR PARCIALMENT EL RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU interposat contra la resolució del subdelegat del Govern a Girona, del dia 27 de març de 2012 que ordenà l'expulsió del recurrent del territori espanyol amb prohibició d'entrada a Espanya per un període de dos anys en haver incorregut en el supòsit previst a l'article 53.a) de la Llei orgànica 4/2000, d'11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social, en la redacció donada al precepte per la Llei orgànica 2/2009, d'11 de desembre.

SEGON: ANUL·;LAR LA RESOLUCIÓ IMPUGNADA EN ALLÒ QUE FA AL PERÍODE DE PROHIBICIÓ D'ENTRADA ACORDAT i desestimar la resta de pretensions deduïdes en la demanda.

TERCER: No fer expressa imposició de costes.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Octavio y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A GIRONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Octavio , de nacionalidad marroquí, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 3 de Girona , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 27 de marzo de 2012, por la que se acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), suprimiendo el período de prohibición de entrada en España

SEGUNDO.-D. Octavio , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia al considerar que la misma incurrió en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la falta de identificación de instructor y secretario en el expediente sancionador con la consecuencia de su nulidad de pleno derecho. A lo anterior añade que dispone de suficiente arraigo en España pues tiene domicilio conocido, vive con dos hermanas, dispone de medios económicos, y ha tramitado expedientes de regularización que han sido denegados. Por todo ello considera que no es merecedor de sanción alguna, o en su caso de una sanción de multa.

Frente a ello, la Abogacía del Estado, considera que la resolución impugnada se encuentra adecuadamente motivada y la sanción de expulsión impuesta resulta proporcional a las circunstancias del caso.

TERCERO.-Comenzando nuestro análisis jurídico por el tema de la incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, cabe decir que si bien es cierto que el Magistrado titular del Juzgado Contencioso 3 de Girona hace caso omiso de la alegación del recurrente relativa a la falta de identificación en el expediente sancionador del instructor y el secretario, tal circunstancia, no se ajusta a la realidad. En efecto, en el Acuerdo de incoación del expediente sancionador (doc 1 folios 6 a 9 del expediente), aparece bien claro que se nombra instructor al funcionario del CNP NUM000 y secretario al funcionario del CNP NUM001 , siendo los núms. de carné profesional más que suficiente para tener perfectamente identificados tanto a instructor como a secretario del expediente. En este sentido, el Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre, establece en su artículo 17 , que el carné profesional y la placa emblema son los distintivos de identificación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, por lo que es perfectamente correcto identificar a los mismos por los núms. de carné profesional como ha sucedido en el expediente que nos ocupa.

CUARTO.-En cuanto a la motivación de la sanción impuesta, mencionar en primer lugar que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, examinando si del mismo se desprenden otros hechos o circunstancias negativas que añadir a la estancia ilegal en España del ciudadano de nacionalidad marroquí D. Octavio .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender justificada la sanción de expulsión en lugar de la multa.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

El apelante, fue detenido el 11-11-2011 por los Mossos d'Esquadra por su presunta participación en un delito de robo con violencia e intimidación. Tras ser citado en dependencias del CNP a efectos de verificar su situación legal en España, se pudo comprobar que carecía de documento que acreditara encontrarse regularmente en España.

Pues bien, la detención policial mencionada, constituye un hecho claramente negativo que se añade a su mera estancia irregular, y por ello, de conformidad con la doctrina de los hechos negativos añadidos que tanto el Juez a quo como el apelante demuestran conocer perfectamente, ya justifica sobradamente la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa

Por si lo anterior no fuera suficiente, que lo es, para justificar la expulsión, dos hecho negativos se añaden a su detención policial. El primero, que el propio apelante aduce, y en vía administrativa acredita, haber intentado regularizar su situación solicitando una autorización de residencia que, según afirma en el recurso de apelación, le fue denegada por circunstancias ajenas al mismo, en este caso, el incumplimiento de la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo máximo de 15 días que comportaba, en la fecha de los hechos, la denegación de la autorización solicitada, el artículo 158.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y comporta en la actualidad el artículo 24 del RD 557/2011, de 20 de abril , es un claro hecho negativo que se añade al anteriormente mencionado.

Es igualmente otro hecho negativo, la circunstancia confesada por el apelante en sus alegaciones en vía administrativa de haber trabajado en varias ocasiones en el sector de la restauración, pues no debemos olvidar que el desempeño de trabajos por cuenta ajena en otros períodos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) LOE , es una infracción grave en materia de extranjería, en lo que constituye un nuevo hecho negativo que corrobora el acierto de la opción por la sanción de expulsión.

En cuanto a su arraigo social, económico o familiar, no puede considerarse debidamente acreditado.

No acredita arraigo alguno la circunstancia de encontrarse empadronado en Castelló d'Empuries, pues es sabido que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, establece que: ' la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'.

Y del mismo modo no lo acredita la convivencia con hermanos o primos por no ser familiares reagrupantes según el artículo 17 de la LOE .

Finalmente, la ausencia de antecedentes penales, no puede ser considerada como un mérito para permanecer en España, pues no es mas que muestra de normalidad, siendo por el contrario un hecho negativo disponer de los mismos.

Como ya se ha expuesto, la expulsión queda suficientemente motivada, y además es adecuada a las circunstancias del caso, pues debe recordarse que la infracción cometida por la apelante, es una infracción de las consideradas continua o permanente, esto es, según el Tribunal Supremo, una infracción que consiste en una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos (STS de 24- 10-1998), siendo por tanto adecuado para poner fin a la misma, la opción por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por todo ello, debe concluirse afirmando, que tal y como indicó la sentencia apelada, se aprecian en el presente caso, suficientes elementos como considerar proporcional y adecuada a sus circunstancias, la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la de multa, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Octavio contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2012 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.