Sentencia Administrativo Nº 737/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 355/2013 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.45.3-2012/0013477

Procedimiento Ordinario 355/2013

Demandante:PROPOINT S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ALBALADEJO MARTINEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO REGIONAL DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 737

RECURSO NÚM.: 355-2013

PROCURADOR D.: ANTONIO ALBALADEJO MARTINEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 9 de Junio de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 355-2013 interpuesto por PROPOINT S.L. representado por el procurador D. ANTONIO ALBALADEJO MARTÍNEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.4.2012 reclamación nº 28/19795/2010, interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 9-6-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 25 de abril de 2012 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/19795/10, interpuesta contra la resolución dictada por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, desestimatoria de la solicitud de rectificación de autoliquidación, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, por importe de 10.800,00 euros.

La indicada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid acuerda desestimar la reclamación confirmando por ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare no ajustada a Derecho la Resolución del Tribunal Regional de Madrid de fecha 25 de abril de 2012, y en base a ello, se proceda a anular y dejar sin efecto el Acuerdo Desestimatorio de Rectificación de Autoliquidaciones n° recurso 2010GRC56770006H, de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria de fecha 8 de junio de 2010, condenando a la Administración Tributaria a la devolución de la cantidad solicitada en su día, con los intereses correspondientes desde el inicio del procedimiento administrativo.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que en fecha 11 de julio de 2.006 mediante escritura pública se elevó a público el 'Acuerdo de Cesión Global de Activo y Pasivo de VIDEOSONIC, S.R.L. a PROPOINT, S.L.,' (Escritura que fue aportada en escrito de solicitud de devolución del importe de 10.800,00 € retenidos incorrectamente en el ejercicio 2003 de fecha 25-02-2008, n° de registro 00629262/2008). Con fecha 10 de octubre de 2007 se firma un Acta de Conformidad por el concepto tributario 'Retenciones e ingresos a cuenta de Arrendamientos Inmobiliarios', correspondiente al periodo 2003/2004 con número de Acta 75448122 de la Sociedad PROPOINT, S.L. Dichas actas tienen su causa por la falta de ingreso de las retenciones por alquiler de las oficinas que la sociedad PROPOINT, S.L., tendría que haber ingresado por cuenta de la sociedad VIDEOSONIC, S.R.L. (posteriormente absorbida por PROPOINT, S.L.). La retención correspondiente al ejercicio 2003 ascendía a la cantidad de 10.800,00 €. Cantidad que fue posteriormente ingresada con fecha 31 de diciembre de 2007 por parte de PROPOINT, S.L. En fecha 26 de febrero de 2008 se solicita de la Unidad Regional Grandes Empresas de la Oficina de Recaudación la rectificación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2003 y en base a ello la devolución a VIDEOSONIC, S.R.L. de la retención de 10.800,00 € ingresada y dado que PROPOINT, S.L. absorbió a VIDEOSONIC, S.R.L. se proceda el ingreso a la absorbente, es decir a PROPOINT, S.L.

Manifiesta que la cuestión que se debate es la conformidad a derecho de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 25-04-2012, que desestima la rectificación de la autoliquidación de la actora por no estar probada su legitimación, cuestión ésta que no ha sido objeto de debate en el acuerdo de Resolución Rectificación de Autoliquidación de la Unidad Regional de Grandes Empresas de la Oficina de Recaudación, origen de la reclamación en vía económica administrativa, el Tribunal Regional centra la cuestión, para desestimar la reclamación, reconduciéndola a un tema meramente probatorio, que esta parte de ningún modo pudo aportar, porque en vía de gestión tributaria jamás se cuestionó en ningún momento, ni se pidió que se aportara la inscripción registral en vía administrativa (que fue aportada con la escritura, aunque haya sido inadvertida, pues se acompañó al escrito de fecha 25-022008, también con el escrito de alegaciones presentado el 12 de mayo de 2.010 y cuando se interpuso las alegaciones oportunas ante T.E.A.R de Madrid el 15 de marzo de 2011), que aparece la extinción de la Sociedad Videosonic porque como se puede comprobar en la inscripción registral de fecha 24 de julio de 2006, tal y como consta en la tan referida escritura aportada, la inscripción es la n° 34, que coincide con la escritura de liquidación de VIDEOSONIC, realizada en la misma fecha ante el mismo Notario y que aparece publicada en el BORME de fecha 7 de agosto de 2006. Por ello pide la nulidad de la resolución impugnada por incongruencia en su contenido, produciéndole indefensión.

Resultando que se ha operado la sucesión universal de PROPOINT S.L en todos los derechos y obligaciones de VIDEOSONIC S.L y, por consiguiente, está justificada la legitimación de la reclamante para solicitar la rectificación de la autoliquidación de VIDEOSONIC S.L. Dicha rectificación de la autoliquidación tiene por objeto la devolución de las retenciones ingresadas cuyo origen se encuentra en el acta de inspección por el concepto de retenciones e ingresos a cuenta de arrendamientos inmobiliarios por la que se liquidaron las retenciones no practicadas a la sociedad VIDEOSONIC S.L por el arrendamiento del local de oficina, y que ésta no incluyó en su declaración del ejercicio 2003. Una vez producida la cesión global del activo y pasivo de VIDEOSONIC, S.R.L. a PROPOINT, S.L., si no se acordase la devolución de las retenciones se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte de la Administración ya que Videosonic declaró ingresos por arrendamientos en el Impuesto sobre sociedades y no se dedujo las retenciones pues estas no fueron practicadas tal y como se plasma en el acta de conformidad ya referenciada. En este mismo sentido se manifiesta la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 5 de marzo de 2008 , entre otras, se ha opuesto al enriquecimiento injusto de la Administración Tributaria en situaciones de doble cobro de una misma cuota que se produce cuando se exige una retención no practicada por la entidad obligada a ello pero la obligación tributaria ya ha sido satisfecha por el contribuyente en su correspondiente autoliquidación, situación que se produce en el presente expediente, pues como ya se ha expuesto, VIDEOSONIC declaró ingresos por arrendamientos en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003 y no se dedujo la cuota de su Impuesto por el importe de las retenciones practicadas lo que implica que se infringe el principio de prohibición del enriquecimiento injusto y prohibición de doble imposición.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que cuestión básica se centra pues en determinar si la demandante puede solicitar la rectificación del acuerdo de desestimación de rectificación de autoliquidaciones presentada a la Unidad de Gestión de Grandes empresas de la AEAT- Alega básicamente la recurrente que el TEAR incurre en incongruencia al denegar esta posibilidad por falta de legitimación, dado que en ningún caso se cuestionó esta legitimación por parte de la AEAT, sin entrar en el fondo del asunto. Conviene recordar que la demandante solicitó la rectificación de la autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, correspondiente a la sociedad VIDEOSONIC SL, justificando dicha petición en la existencia del acuerdo de cesión global de activo y pasivo de VIDEOSONIC, SL a PROPOINT, SL, formalizado de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Afirma la recurrente que dicho acuerdo produce la sucesión a título universal de la primera a la segunda, por lo que la demandante se subroga en la misma posición jurídica que ostentaba la cedente dado que esta sucesión a título universal supone que asume todos sus derechos y obligaciones. Añade la reclamante que si no se acordase la devolución de las retenciones se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte de la Administración ya que VIDEOSONIC, SL declaró ingresos por arrendamientos en el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2003 y no se dedujo las correspondientes retenciones. La AEAT desestimó esta pretensión por entender que no procedía la aplicación de beneficios fiscales establecidos en el Capítulo VIII, Título VII del Real Decreto 4 /2004, Texto Refundido de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades, dado que en la escritura de cesión global del activo y pasivo de Videosonic a Propoint, no figura la opción por el citado régimen, que se establece como requisito necesario en el artículo 96 del RD legislativo 4/2004 que regula el Impuesto de Sociedades y en el artículo 42 RD 1777/2004 , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Por su parte el TEAR, sin entrar en el fondo del asunto planteado, desestima la reclamación interpuesta por la demandante por entender que el acuerdo de cesión global del activo y pasivo de Videosonic SRL a la misma que tiene como objeto de la cesión el activo y pasivo de esta empresa, y por tanto la totalidad de los bienes, derechos y accesiones y obligaciones de Videosonic SRL, no se encuentra debidamente inscrito en el Registro mercantil y que por tanto la cesión no ha sido acreditada.

El Abogado del Estado entiende que sí procede, por economía procesal, entrar en el fondo del asunto dado que la reclamante tiene acreditada su legitimación para solicitar esta rectificación, hay que tener en cuenta que, tal y como correctamente señala la AEAT, la normativa aplicable no permite acceder a la pretensión de la demandante. El artículo 90 de dicha norma con respecto a la subrogación en los derechos y obligaciones tributarias establece que: '1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmiten-te. La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.' Por su parte, el art.83 precisa a estos efectos que tendrán la consideración de fusión las operaciones por la cual: c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.' El art.96 del mismo texto legal precisa además en cuanto a la aplicación del régimen fiscal en cuestión que es preciso optar por él de forma expresa de acuerdo con las siguientes reglas: 'a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. (...). La opción deberá constar en escritura pública o documento público equivalente, susceptible de inscripción en el Registro público del Estado miembro de destino, previsto en la Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, en que se documente la operación. En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.' Y por su parte, el art.42 del Reglamento del Impuesto , que desarrolla este precepto señala que: 'La aplicación del régimen establecido en el capítulo VIII del título VII de la Ley del Impuesto requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 96 de dicha Ley . 2. La opción deberá comunicarse, en los términos establecidos en este capítulo, a la Administración tributaria. 3. La comunicación de la opción deberá efectuarse dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de inscripción de la escritura pública en que se documente la operación. Si la inscripción no fuera necesaria, el plazo se computará desde la fecha en que se otorgue la escritura pública que documente la operación y en la cual, conforme al apartado 1 del artículo 96 de la Ley del Impuesto , ha de constar necesariamente el ejercicio de la opción.'

A la vista de lo dispuesto en la normativa de aplicación, y no constando que se hayan cumplido los requisitos señalados, considera que parece claro que no procede atender a la reclamación de la recurrente por lo que la resolución debe de ser confirmada.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la resolución recurrida del TEAR, como antecedentes de hecho relevantes se expresan, en resumen, los siguientes 'De los antecedentes unidos a estas actuaciones se desprende que en período voluntario el reclamante presentó, ante el órgano de gestión tributaria, autoliquidación por el Impuesto y ejercicio reseñado. Posteriormente, con fecha 26/02/2008 solicitó la rectificación de la autoliquidación presentada, por entender que la misma perjudicaba sus intereses legítimos. El interesado alega que con fecha 11/07/2006 Propoint SL absorbió a la entidad Videosonic SL mediante la cesión global de activo y pasivo de ésta a la primera. Con fecha 10/10/2007 se firmó acta de inspección de conformidad en concepto de Retenciones e Ingresos a cuenta de Arrendamientos Inmobiliarios por la que se liquidaron las retenciones no practicadas a la sociedad Videosonic SL por el arrendamiento del local de oficina. Esta sociedad no consignó en su declaración del ejercicio 2003 el importe de las mencionadas retenciones. El órgano de gestión tributaria notifica el día 17/06/2010 la desestimación de la solicitud, mediante el acuerdo que constituye el objeto de la presente reclamación en el que se hizo constar la siguiente motivación: 'No procede la aplicación de los beneficios fiscales establecidos en el Capítulo VIII, Título VII del Real Decreto 4/2004, Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, dado que en la escritura de cesión global del activo y pasivo de Videosonic SRL, a Propoint SL, no figura la opción por el citado régimen, que se establece como requisito necesario en el artículo 96 del RD 4/2004 y en el artículo 42 del RD 1777/2004 , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.'.

Por otra parte, la resolución recurrida argumenta para fundamentar la desestimación de la reclamación que 'No consta en el expediente documentación acreditativa de la inscripción registral de la extinción de la sociedad VIDEOSONIC SL, por lo que no resulta acreditado que se haya operado la sucesión universal de PROPOINT SL en todos los derechos y obligaciones de VIDEOSONIC SL y, por consiguiente, no está justificada la legitimación de la reclamante para solicitar la rectificación de la autoliquidación de VIDEOSONIC SL. En consecuencia, deben desestimarse las pretensiones actoras.'.

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se debe tener en cuenta en primer lugar que efectivamente, como pone de manifiesto el recurrente en la demanda, la resolución recurrida incurre en incongruencia, pues dicta la resolución en base a cuestiones no suscitadas en el expediente administrativo al considerar que la recurrente carecía de legitimación por no acreditar la inscripción registral de la extinción de la sociedad VIDEOSONIC SL, cuestión que no había sido planteada por la Administración Tributaria en la resolución denegatoria de la solicitud de rectificación de liquidación, pero es que como se puede apreciar de los documentos aportados por la recurrente al propio expediente administrativo, sí resultaba debidamente acreditada la inscripción registral de la extinción de la sociedad VIDEOSONIC SL, como reconoce el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, por lo que en este punto sería procedente la estimación del recurso contencioso administrativo.

Sin embargo, la recurrente no sólo invoca el referido, sino que también solicita en la demanda que se proceda a anular y dejar sin efecto el Acuerdo Desestimatorio de Rectificación de Autoliquidaciones n° recurso 2010GRC56770006H, de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria de fecha 8 de junio de 2010, condenando a la Administración Tributaria a la devolución de la cantidad solicitada en su día, con los intereses correspondientes desde el inicio del procedimiento administrativo.

Pues bien, sobre dicha cuestión, es decir, sobre la procedencia o no de la devolución pretendida por la recurrente, debe puntualizarse que esta Sala reiteradamente ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo fijada en materia de retenciones, pudiendo citarse las sentencias de de 13 de noviembre de 1999 , 27 de febrero de 2007 y especialmente en la sentencia de16 de julio de 2008 , y en cuanto a la sentencia que cita la recurrente de 5 de marzo de 2008 (Nº de Recurso: 3499/2002 ) debe señalarse que en ella se expresa lo siguiente: 'Sostiene la entidad recurrente que la sentencia recurrida ha infringido el principio de prohibición del enriquecimiento sin causa y prohibición de la doble imposición al exigir retenciones que no habían sido deducidas por los trabajadores, sin citar a éstos.

En efecto, el cobro por parte de la Administración Tributaria de la retención que debió practicarse implica un enriquecimiento injusto de la Administración, pues --como ha dicho esta Sala en su sentencia de 27 de febrero de 2997 (rec. casación 2400/2002 )-- en la cuota de los sujetos pasivos correspondiente a su deuda tributaria ya ha sido cobrada la retención no practicada y que ahora se exige. Por ello, si además de la cuota en su día exigida a los sujetos pasivos (que habrá sido mayor indudablemente al no haber sido objeto de retención) ahora se exige la retención al retenedor, resultará que la Administración habrá recibido una doble retención: Una, la devengada de los sujetos pasivo, aunque formalmente haya figurado como cuota del sujeto pasivo y no como retención; y otra, la cantidad que ahora se exige en concepto de retención a la entidad retenedora.

La justificación de la exigencia de la retención a la entidad retenedora consiste en afirmar la naturaleza autónoma de la obligación de retener, que no puede confundirse con la que pesa sobre el contribuyente, razón por la que si el retenedor no retuvo, o retuvo de modo cuantitativamente insuficiente, esta obligado a hacer el ingreso pertinente con independencia de lo que haya sucedido con el sujeto pasivo receptor de las rentas. Se está, en este caso, en una hipótesis de desajuste entre lo que hizo el retenedor y lo que se debió hacer.

Adviértase que este no es el supuesto que en este caso se dilucida. La hipótesis que aquí se contempla supone una coincidencia en el resultado de la retención entre lo hecho por el retenedor y el sujeto pasivo. El retenedor ha creído que ha practicado correctamente la retención. Por su parte, el sujeto pasivo no ha hecho uso de las facultades que el art. 36 de la Ley 44/1978 le confería para entender que su actividad no estaba sujeta a retención.

La discrepancia se produce más tarde, cuando la obligación principal ya esta liquidada por el sujeto pasivo. No es el sujeto pasivo quien discrepa de la retención que se ha practicado, que es la hipótesis que contempla el art. 36.1 de la Ley 44/1978 . Es la Administración Tributaria quien toma esa iniciativa, pero olvidando una circunstancia trascendental: que la deuda principal ha sido pagada.

De esta forma, los hechos presupuesto de la presente litis escapan de las previsiones fácticas que contemplan los arts. 10 y 36.1 de la Ley 44/1978 . Primero porque la liquidación de la deuda principal ya se ha producido, lo que no sucede en las previsiones de los preceptos citados. Segundo, porque ha existido coincidencia en los parámetros tomados en consideración tanto por el retenedor como por el retenido, lo que no ocurre en los preceptos mencionados, que contemplan y se sustentan en la discrepancia del retenedor y del sujeto pasivo sobre el 'quantum' de dichos parámetros. Y, finalmente, porque la obligación principal se ha extinguido a conformidad de todos los intervinientes (retenedor, retenido y Administración). No nos consta que en el presente caso haya habido discrepancias sobre este extremo.

Bien puede verse que la actuación de la Administración exigiendo la retención al retenedor cuando ya ha sido pagada por los sujetos pasivos la cuota correspondiente a su deuda tributaria implica una clara, rotunda y abusiva doble imposición, como decía nuestra sentencia de 13 de noviembre de 1999 (rec. casación 166/1995 ).

En aplicación de la doctrina contenida en esta última sentencia, si la entidad retenedora declaró correctamente el importe total de las retribuciones de trabajo personal, aplicando a éstas los tipos porcentuales de la tabla de retenciones y si todos los empleados de la entidad hubieran declarado verazmente, por su parte, a efectos de su IRPF, sus retribuciones de carácter personal, puede afirmarse apodícticamente que respecto de todas estas retribuciones habrían pagado el impuesto correspondiente y, por tanto, la exigencia posterior a la entidad retenedora de cuotas adicionales por retenciones supondría una doble imposición que sólo se podría corregir exigiendo la empresa retenedora a sus empleados el reembolso de las cuotas adicionales por el concepto de retenciones y, a su vez, los empleados deberían revisar sus declaraciones, deduciéndose estas cuotas adicionales por retención, lo cual daría lugar a las correspondientes devoluciones, con independencia de los consabidos problemas de prescripción, admisión o no por parte de los empleados del reembolso exigido, elevación al íntegro de las retribuciones, etc.

Podría haberse argüido que en el proceso no se ha acreditado la extinción de la obligación principal, pero lo cierto es que la Administración pudo y debió probar que ese pago no se había producido, pues dispone de medios para ello. En lugar de exigirse la acreditación de tal extremo, la sentencia recurrida ha preferido poner énfasis en la naturaleza autónoma de la obligación del retenedor con respecto a la del sujeto pasivo de practicar la retención y de realizar el correspondiente ingreso.

Lo que parece lógico es que, cualquiera que sea la naturaleza de la retención (obligación accesoria de otra principal, obligación dependiente de otra, obligación en garantía del cumplimiento de otra), es imposible su permanencia cuando ha sido cumplido la obligación principal, la obligación de la que depende o la obligación que garantiza.

Así pues, el cumplimiento de la obligación principal determina la imposibilidad de exigir la cuota correspondiente a la retención. Si el contribuyente ha pagado la cuota tributaria, no tiene sentido que la Administración despliegue la pretensión de cobro sobre el retenedor, pues ello determinaría un doble cobro de la cuota correspondiente a la retención del contribuyente en su declaración, en primer lugar, y del retenedor después. Dos pretensiones de cobro, pues, dirigidas hacia dos sujetos distintos para exigir la misma cuota.

Si los sujetos pasivos han cumplido con la obligación tributaria principal, no tiene sentido exigir el ingreso de la retención de una cuota debidamente ingresada.

Todo ello, naturalmente, no impide que la Administración Tributaria pueda exigir al retenedor los efectos perjudiciales (los intereses y las sanciones que el retenedor pueda merecer) que para ella se hayan producido por el hecho de no haberse practicado la retención o haberse practicado de modo cuantitativamente insuficiente.

Estos problemas se resolverían si en los expedientes en los que se discuten las retenciones se llamara al procedimiento a los sujetos del IRPF, o sea a los empleados, exigiéndoles a los que no declararon verazmente sus retribuciones no la cuota por retención sino la cuota diferencial pertinente, en la que estaría incluida la cuota que debió serles retenida, y los intereses correspondientes sobre las retenciones no practicadas y sobre la cuota diferencial descubierta,.

Las consideraciones expuestas nos llevan a la convicción de que no debe ser exigible la retención no practicada al haber sido ya pagada la obligación tributaria cuando los empleados de la entidad recurrente autoliquidaron sus respectivos impuestos sobre la renta.

Y al considerar improcedente exigir la cuota correspondiente a las retenciones de los trabajadores de la entidad recurrente se está en el caso de estimar el recurso de casación; y al tener que resolver lo que corresponda por imperativo del art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , dentro de los términos en que aparece planteado el debate, se está en el caso de estimar el recurso de casación, con respecto al ejercicio 1991, único para el que se declaró admisible.'.

Como se puede apreciar del contenido de los razonamientos de la citada sentencia del Tribunal Supremo, el caso analizado en ella difiere del que es objeto del presente litigio, pues la doctrina del Tribunal Supremo se refiere a la interpretación que ha de darse a la obligación de practicar e ingresar la retención por parte de la entidad retenedora, pero en el presente caso lo que plantea la recurrente en la devolución del importe, no a la entidad retenedora, sino de la contribuyente, que era la sujeto pasivo del impuesto, es decir de la entidad Videosonic, S.L..

La doctrina del Tribunal Supremo sobre retenciones podría haber sido aplicada, en su caso, en el supuesto de impugnar la recurrente el acta de conformidad que se le practicó a ella misma, es decir, a Propoint, S.L., en su condición de obligada a practicar la retención, pero no a la sujeto pasivo del impuesto que era Videosonic, S.L.

Por tanto, al actuar la recurrente, no en su condición de obligada a practicar la retención, sino en su condición de sucesora universal de la entidad sujeto pasivo del impuesto, son aplicables los art. 83 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y así el art. 90.1 de dicha norma establece que 'Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente. La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.'.

Por su parte, el art. 96.1 determina que '1. La aplicación del régimen establecido en este capítulo requerirá que se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España.(...)', y el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades en su art. 42 que regula la Comunicación de la opción por el régimen especial, establece lo siguiente:

'1. La aplicación del régimen establecido en el capítulo VIII del título VII de la Ley del Impuesto requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 96 de dicha Ley .

2. La opción deberá comunicarse, en los términos establecidos en este capítulo, a la Administración tributaria.

3. La comunicación de la opción deberá efectuarse dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de inscripción de la escritura pública en que se documente la operación. Si la inscripción no fuera necesaria, el plazo se computará desde la fecha en que se otorgue la escritura pública que documente la operación y en la cual, conforme al apartado 1 del artículo 96 de la Ley del Impuesto , ha de constar necesariamente el ejercicio de la opción.'.

En el presente caso es necesario analizar si se cumplen o no los requisitos exigidos por los preceptos citados para que la recurrente pudiera solicitar la rectificación de la autoliquidación de la declaración presentada por la sociedad Videosonic, S.L. en su condición de sucesora universal y debe concluirse que la demandante no acredita en forma alguna el cumplimiento de tales requisitos, pues no justifica que hubiera efectuado la opción requerida para poder solicitar la rectificación de la autoliquidación de Videosonic, S.L. y devolución del importe solicitado, pues aunque no se puede cuestionar la legitimación de la actora, ésta no cumple los requisitos de las normas citadas.

Por tanto, si la recurrente consideraba que se producía un enriquecimiento injusto, debería haberlo instado mediante la impugnación del acta practicada en conformidad el 10 de octubre de 2007 por el que se le exigían las retenciones no practicadas en su condición de obligada a retener, pero dicha alegación de enriquecimiento injusto no determina la estimación de su pretensión, pues la resolución de la Administración Tributaria es conforme a Derecho en cuanto ha aplicado correctamente los preceptos citados, no vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo citada sobre enriquecimiento injusto en materia de retenciones, pues se refiere a las obligaciones del retenedor y no a las obligaciones del sujeto pasivo del impuesto.

De tal manera que el enriquecimiento injusto a que alude la recurrente no es imputable a la Administración, sino es consecuencia de no haber impugnado por parte de la recurrente el acta de conformidad de 10 de octubre de 2007 en la que se fijaba su obligación de practicar e ingresar la retención no efectuada.

Por todo lo expresado, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la fundamentación jurídica de la resolución recurrida del TEAR, y declarando conforme a Derecho la parte dispositiva de dicha resolución en cuanto confirma por ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado en la reclamación económico administrativa, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, al estimarse parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad PROPOINT, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 25 de abril de 2012, sobre solicitud de rectificación de autoliquidación presentada en su día por la entidad VIDEOSONIC, S.L., relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, por importe de 10.800,00 euros, declarando no conforme a Derecho la fundamentación jurídica de la resolución recurrida del TEAR, y declarando conforme a Derecho la parte dispositiva de dicha resolución en cuanto confirma por ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado en la reclamación económico administrativa consistente en el acuerdo de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria de fecha 8 de junio de 2010 desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidación, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.