Sentencia Administrativo Nº 738/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 101/2005 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 101 de 2.005. "CALES, YESOS Y CEMENTOS DE OLOT, SA (CYCOSA)" contra la Generalitat de

Catalunya y el Ayuntamiento de Tortellà

SENTENCIA Nº 738

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de "CALES, YESOS Y CEMENTOS DE OLOT, SA (CYCOSA)", representada por el procurador de los tribunales Sr. Ros Fernández y defendida por el letrado Sr. Garrigosa i Ayuso, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, y contra el Ayuntamiento de Tortellà, representado por la procuradora de los tribunales Sra. Miquel Fageda y defendido por el letrado Sr. de Ribot i Molinet, en relación con instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15 de septiembre de 2.008. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Govern de la Generalitat de Catalunya de 2 de noviembre de 2.004, aprobando definitivamente el Pla Especial de delimitació definitiva de l'espai del PEIN de l'Alta Garrotxa (DOGC 24-11-04).

Se interesa en la demanda la anulación de los indicados acuerdos y la rectificación del artículo 12 de la normativa del PEIN de la Alta Garrotxa, en el sentido de anular la prohibición de las actividades extractivas en su ámbito, o, en todo caso, la introducción de un normativa específica por la que se establezca una matización a tal prohibición general, en el sentido de disponer, para el supuesto de explotaciones mineras situadas en el límite del ámbito delimitado, que podrá autorizarse su continuidad y ampliación siempre y cuando se garantice a través del correspondiente Programa de Restauración la preservación de los valores ambientales tutelados por el PEIN.

Subsidiariamente se interesa la exclusión del ámbito del PEIN de l'Alta Garrotxa de la cantera de la actora, de acuerdo con los límites autorizados por la Subdirecció General de Mines, así como su futura ampliación de cuerdo con los límites de la petición de ampliación.

SEGUNDO. En el proceso contencioso administrativo, como según reiterada jurisprudencia cabe deducir de los artículos 31 a 33, 45 y 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley , al incidirse en desviación procesal.

De otro lado, si bien el artículo 26 de la indicada ley permite la impugnación indirecta de los actos que se produjeren en aplicación de las disposiciones de carácter general, fundada en que éstas no sean conformes a derecho, impugnación indirecta que no exige ser anunciada previamente en el escrito de interposición del recurso administrativo, la propia jurisprudencia tiene declarado que la tal forma de impugnación únicamente cabe en aquello en que sea útil a lo que es objeto en el proceso de impugnación directa, y no en lo que resulte, a sus efectos, absolutamente indiferente.

Consecuencia de todo ello es que, impugnado en este proceso directamente un plan especial cuyo contenido se refiere exclusivamente a la delimitación física definitiva del ámbito del PEIN de la Alta Garrotxa, la impugnación indirecta de este que se ejercita va mucho más allá de tal delimitación física, al pretenderse la anulación, rectificación, matización o nueva redacción de determinados de sus artículos, referidos a cuestión tan distinta de la que constituye el objeto del recurso directo como lo es la prohibición de la actividad extractiva, pretensión que debió en su caso hacerse valer recurriendo en forma directa contra el PEIN, por lo que no cabe ser tratada en este proceso en forma indirecta, ni efectuar sobre tal particular pronunciamiento alguno en la parte dispositiva de esta resolución, que debe ceñirse de modo exclusivo a la delimitación definitiva del ámbito de que se trata efectuada en el plan especial que se impugna directamente.

TERCERO. Delimitación definitiva que en cualquiera de los casos, como obra en autos certificado por la Administración con remisión de la ficha correspondiente y sin prueba en contrario, en nada ha variado la situación jurídica de la finca de autos, desde el momento en que, datando la prohibición extractiva de una normativa anterior, la misma estaba ya físicamente incluida en el ámbito del PEIN desde el Decret de su aprobación, el 328/1992, de 14 de diciembre, con lo que el instrumento aquí impugnado nada ha modificado tampoco sobre tal particular, y, en consecuencia, decaen ya por ello mismo incluso los argumentos directos expuestos en la demanda frente a tal inclusión, por cierto ninguno de ellos de carácter jurídico, en el sentido de indicar qué precepto o preceptos jurídicos pudieran haberse vulnerado con ello, limitándose la actora (concesionaria del aprovechamiento de una cantera en suelo público cuyo titular está plenamente de acuerdo en la inclusión) a exponer, con vanas protestas de arbitrariedad y discriminación y con cita a exclusivo beneficio de inventario de determinada sentencia del Tribunal Constitucional sin parangón con el supuesto aquí en estudio, toda una serie de tan genéricos como irrelevantes argumentos socioeconómicos, tales como la necesidad de compatibilizar el interés social del crecimiento económico con el de preservación del medio ambiente, en la inexistencia de elementos naturales, históricos ni paisajísticos de características especiales en la finca dignos de protección y en la valiosa contribución de la cantera al desarrollo de las obras públicas y privadas que se realizan en la comarca, además de indicarse que la finca se encuentra en el límite geográfico del PEIN y que la exclusión de la misma de su ámbito sólo afectaría al mismo en un 0'1 %.

Todo ello aderezado con una pericial contradictoria practicada en autos que alcanza conclusiones tan obvias como la de que la zona de la cantera, en cuanto a especies arbóreas, es la mes minsa del ámbito, al predominar en ella la zona árida, sin elementos naturales, históricos y paisajísticos de interés, habiendo comprobado el perito en inspección ocular efectuada in situ nada menos que los terrenos donde se ubica tal cantera constituyen básicamente un terreno rocoso, pero aportando en todo caso varias fotografías aéreas donde nítidamente se observa que la zona de la cantera, con independencia del cuál sea su superficie y pese a hallarse en el límite del PEIN, se encuentra integrada y prácticamente rodeada por la zona boscosa denominada "Comuns", de propiedad pública, declarada de utilidad pública e incluida en el Catálogo de utilidad pública de Girona con el número 6, de acuerdo con la última aprobación del catálogo de bosques de utilidad pública de la provincia (Decret 1263, de 9 de mayo de 1.969), apareciendo tal zona boscosa ya en la clasificación general de bosques públicos exceptuados de la desamortización del año 1.859.

CUARTO. Así las cosas, aunque el nuevo instrumento de planeamiento aquí impugnado no haya cambiado en absoluto la situación jurídica de la finca donde radica la cantera, como se ha visto, no está de más recordar, aunque sólo sea a efectos dialécticos y abundando en incontestable jurisprudencia, la inexistencia de duda alguna respecto de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste, justificando plenamente en todo caso la naturaleza reglamentaria de los planes y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad incluso la reforma de estos, es decir, el llamado ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, pues los planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, ordenación que, desde luego, delimita el contenido del derecho de propiedad, cuyo contenido será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio, dado que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal. De tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria, en el caso de autos absolutamente inexistente, que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, pues son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente (que en el caso, además, se ha mantenido).

QUINTO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no existiendo así méritos para una condena en costas. Vistos los preceptos legales citados y restantes de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "CALES, YESOS Y CEMENTOS DE OLOT, SA (CYCOSA)" contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Govern de la Generalitat de Catalunya de 2 de noviembre de 2.004, aprobando definitivamente el Pla Especial de delimitació definitiva de l'espai del PEIN de l'Alta Garrotxa. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.