Sentencia Administrativo Nº 738/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 633/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00738/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65594

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0107905

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000633 /2008

Sobre FUNCION PUBLICA

De D/ña. Belen

Representante: PROCURADOR ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS

Contra D/ña. Coral , GERENCIA REGIONAL DE SALUD -CONSEJERIA DE SANIDAD-

Representante: PROCURADOR GONZALO FRESNO QUEVEDO, LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 738

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS B. REINO GARCÍA

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 633/2008 en el que son partes:

Como apelante: DOÑA Belen , representada por la Procuradora Sra. Fernández Marcos y defendida por el Letrado Sr. Guirado Galiana.

Como apelados: DOÑA Coral , representada por el Procurador Sr. Fresno Quevedo y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Otazo; y la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº dos de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 437/06.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se desestima la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 437/2006 interpuesto, por Dª. Belen , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la inactividad resultante de la no contestación del recurso de alzada presentado el 9 de marzo de 2006, ante la Dirección Gerencia del Hospital Clínico Universitario de Valladolid. Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra esa resolución interpuso recurso de apelación la Procuradora Sra. Fernández Marcos en nombre y representación de Dª Belen , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a las partes demandadas, que presentaron escritos de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día 20 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que ahora se impugna en esta alzada desestimó el recurso contencioso administrativo que había sido interpuesto por el ahora apelante, en el que se había solicitado, concretamente, que se declarase su derecho a realizar las funciones hospitalarias y ambulatorias que le correspondieran como facultativo especialista en el Hospital Clínico de Valladolid, condenándose a este centro hospitalario a asignárselas a la misma y a distribuir las mismas entre todos los facultativos especialistas que componen el Servicio de Psiquiatría.

En esa sentencia se rechazan los motivos que habían sido aducidos en la demanda con base a varios argumentos, que son resumidos en su fundamento de derecho cuarto: "...en primer lugar, que no puede atribuirse efecto positivo al silencio de la Administración, pues para lo solicitado por la demandante no hay previsto procedimiento alguno. En segundo lugar, que al no haber impugnado la demandante la resolución o decisión por la que se establece la distribución de los recursos humanos y la asignación de las funciones, cuyo establecimiento corresponde a la Administración, no puede variarse la distribución efectuada, pues no existe un derecho del funcionario a que se establezca una concreta organización y distribución de funciones, aunque sí a que la establecida respete ciertas limitaciones y determinados derechos del funcionario, límites y derechos que de ser vulnerados pueden fundamentar la impugnación de esta organización y distribución de funciones".

Esta segunda razón toma como base el principio del acto consentido y la potestad de autoorganización que ostenta la Administración, la que se explica con cierta amplitud en los anteriores fundamentos.

No conforme con este pronunciamiento desestimatorio, se alza la recurrente, esgrimiendo unas consideraciones que descansan sobre la idea de que la distribución del trabajo en el departamento de Psiquiatría del Área de Atención Especializada de Valladolid Este, por virtud de la cual la recurrente desempeña toda su actividad en el centro ambulatorio de La Rondilla y ninguna en el Hospital, es arbitraria y vulneradora del derecho al ejercicio efectivo de la profesión varios derechos.

Esta idea es desarrollada en una serie de alegaciones que aún cuando no expuestas en este orden pueden sintetizarse en las siguientes:

a) Que por el contrario de lo que se razona en la sentencia, sí que ha impugnado la decisión del Jefe de Servicio de mantener a la recurrente exclusivamente en el ambulatorio, lo que sucede es que esa actuación se ha efectuado por la vía de los hechos, ya que no consta por escrito la distribución del trabajo, y además no se ha dictado resolución alguna denegatoria de las solicitudes formuladas por la demandante.

b) Que no ha negado la potestad de organización que tiene la Administración a la hora de distribuir el servicio, y de hecho no ha indicado en su solicitud la distribución correcta del trabajo que debiera realizarse entre los distintos integrantes del Servicio de Psiquiatría, habiendo pedido tan sólo que la distribución responda a criterios asistenciales y organizativos razonables, y considerando que en el caso se han rebasado los límites de la discrecionalidad.

c) Error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador, de la que resulta demostrada la actuación arbitraria de la Administración.

d) Falta de motivación, y ello porque no hay ninguna justificación o explicación de la distribución de trabajo practicada, llamando la atención acerca del hecho de que no se haya respondido a los distintos escritos presentados en que se solicitaba tanto que se realizara una distribución distinta como que se le suministrara información de los cuadrantes del servicio, negándose siempre la Administración a explicar el criterio adoptado, lo que ni siquiera ha hecho en esta sede judicial.

e) Vulneración de los derechos estatutarios previstos en el artículo 17 y 19.c) de la Ley 55/2.003 , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (en concreto los derechos al ejercicio efectivo de la profesión, a la formación continuada y a la promoción y desarrollo profesional), así como del 87 de la Ley 14/1.986, General de Sanidad .

f) Infracción del artículo 110 de la Orden de 7 de julio de 1.972 , del Ministerio de Trabajo, que aprueba el Reglamento General para el régimen, gobierno y servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que establece un régimen de rotación entre el hospital y los ambulatorios.

Por su parte la Administración demandada se opone a la apelación con argumentos que por lo general van en la línea de los expresados en la sentencia apelada y que se refieren a la potestad de autoorganización, señalando además que todas y cada una de las funciones asignadas a la actora resultan propias de un facultativo especialista en psiquiatría, con lo que niega la vulneración de los preceptos invocados de contrario.

SEGUNDO.- A la vista de lo actuado parece deducirse que la distribución del trabajo en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico ha sido realizada por el Jefe de Servicio, sin que sin embargo conste en los autos que el mismo haya emitido alguna resolución por escrito, pudiendo considerarse que es precisamente la misma, si se quiera implícitamente, la que se impugna en el proceso.

Es cierto que en el suplico de la demanda no se contiene una petición expresa de anulación de la mencionada actuación, pero tampoco podrá negarse que la misma está implícita en los pedimentos que expresamente se formulan, ya que si se postula que se realice una distribución del trabajo en la que se asigne a todos los especialistas que componen el Servicio actividades tanto hospitalarias como ambulatorias, es claro que está expresando con ello la disconformidad de la parte con la distribución actualmente existente; y así, por otro lado, lo aclara el recurrente en el escrito de apelación, cuando manifiesta expresamente que ha impugnado aquella decisión del Jefe de Servicio.

En cualquier caso advertiremos que el objeto del recurso, y pese a la falta de precisión en que ha incurrido el recurrente, venía determinado por la desestimación presunta de las varias reclamaciones que el actor había formulado de que se hiciera otra distribución del trabajo distinta de la actual, a lo que no debe obstar que ya estuviese establecida por el Jefe de Servicio una determinada con anterioridad, pues se trata de una materia en que las razones organizativas, asistenciales o de cualquier otro tipo no pueden impedir su variación, ni tampoco y por lo tanto la formulación de una petición de modificación de la misma.

TERCERO.- Entrando ya en lo que es el fondo de la cuestión, diremos, en primer lugar, que es acertado el razonamiento que hace el Juzgador de instancia cuando con relación a la potestad de autoorganización que ostenta la Administración señala: "corresponde a la Administración la organización del servicio sanitario a su cargo, en la forma que considere más adecuada para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados, si bien con las limitaciones que vienen dadas por el principio de uso razonable y ordenado del poder organizativo, de manera que no se incurra en arbitrariedad, desviación de poder ni trato discriminatorio".

En tal sentido habrán de tenerse en cuenta los preceptos normativos del Real Decreto 521/1.987, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, que fueron transcritos en la sentencia apelada y en los que se regulan las atribuciones que en materia de ordenación de recursos humanos corresponden tanto al Director Gerente -entre las que está la de proponer la estructura y organización de las unidades y servicios y la aprobación del Reglamento de Régimen Interior (artículos 7 y 24 )-; como también las de los propios Jefes de Servicio, señalándose expresamente que éstos serán responsables del correcto funcionamiento de las unidades y de la actividad del personal a ellas adscrito (artículo 26 ).

Pero el problema que aquí se plantea no es tanto si la Administración, en virtud de la potestad de autoorganización que ostenta, puede distribuir los servicios en la forma que tenga por conveniente, lo que como hemos visto la propia apelante reconoce, sino que la cuestión es si lo puede hacer de forma libérrima y sin sujetarse a ninguna pauta objetiva de actuación. Es en este punto donde tiene razón la recurrente, pues si realmente estamos ante una potestad discrecional, la misma, como proclama constante jurisprudencia, no podrá erigirse en arbitrariedad; y para comprobar si se ha actuado o no correctamente resultará sumamente útil adentrarse en la ratio decidendi de la resolución administrativa adoptada, para lo que la exigencia de la motivación cobrará una especial relevancia, debiendo comprobarse si existe la misma no solo en el contenido del propio acto administrativo, sino también en los informes que obren en el expediente (motivación "in alliunde").

En este sentido señalemos que la Jurisprudencia, así la Sentencia de del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 , ha precisado que "en las potestades discrecionales es imprescindible que la Administración exprese clara y suficientemente el proceso lógico que le lleve a su decisión"; recordándose en la sentencia de 12 de mayo de 1999 que, incluso en el ámbito de las potestades discrecionales, resulta necesaria la motivación, como manifestación del sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho, garantía última de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Si aplicamos todo ello al supuesto ahora enjuiciado, deberemos tener en cuenta que en la demanda se señala, en el apartado de hechos, que desde la incorporación de la actora, en marzo de 2003, al Hospital de Valladolid, a la misma se le han asignado de manera unilateral y discriminatoria funciones exclusivamente ambulatorias, sin atribuirle ni una sola de las hospitalarias habituales que sí realiza el resto de Falcultativos del Servicio de Psiquiatría al que pertenece; añadiendo que por ello todos los días tiene que acudir al Ambulatorio de La Rondilla para realizar consultas externas, lo que no sucede con la mayoría de sus compañeros quienes realizan, todos ellos, las actividades hospitalarias habituales que permite tratar a todo tipo de pacientes, patologías y desarrollar adecuadamente sus conocimientos psiquiátricos. Considera por ello que la Jefatura del Servicio de Psiquiatría ha distribuido las funciones hospitalarias y ambulatorias entre los miembros del equipo de una manera arbitraria y muy perjudicial para los intereses públicos y los derechos individuales de algunos médicos.

El problema será, pues, determinar si efectivamente la distribución del trabajo llevada a cabo en el Departamento de Psiquiatría, del Área de Atención Especializada de Valladolid Este, cuando a solo dos especialistas se les atribuyen exclusivamente los cometidos del centro ambulatorio, constituye en realidad una decisión que merece el calificativo de arbitraria, y para ello, como antes hemos dicho, el principal parámetro de control será el de la motivación que esgrima la Administración.

Y sobre este particular señalaremos que en el informe emitido sobre la reclamación, obrante como ff. 15 a 18 del expediente administrativo, se dice, en el número II del apartado de consideraciones, que las circunstancias asistenciales no han cambiado desde una sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, por lo que el Jefe del Departamento de Psiquiatría, como responsable de su correcto funcionamiento y de la actividad del personal adscrito al mismo, continua distribuyendo los recursos humanos según considera más conveniente.

También significaremos que del informe del Director Gerente del Hospital Clínico obrante como f. 243-244, resulta que la organización del Departamento de Psiquiatría, corresponde efectivamente al Jefe del Servicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el RD 521/1987.

Con estos razonamientos ya puede afirmarse que no queda suficientemente justificada la distribución del trabajo establecida por el Jefe de Servicio, y más en concreto no se explica porqué no se hace la misma de forma rotatoria, lo que supondría que todos los especialistas integrados en el Servicio atiendan tanto el Hospital como los ambulatorios; tampoco porqué toda la carga de estos cometidos en centros ambulatorios se atribuye sólo a dos de ellos; y más todavía, no se da razón alguna que justifique la exclusión a la recurrente de la prestación de servicios en el hospital.

En tal sentido diremos que no son de recibo las referencias que se hacen acerca de la no modificación de las circunstancias tenidas en cuenta por una sentencia de la Sala de lo Social que desestimó una pretensión similar, ya que, y como dijimos en nuestra anterior sentencia de 19 de octubre de 2.007 recaída en el mismo proceso del que trae causa esta apelación, las circunstancias apreciadas entonces eran claramente distintas, al no poder prescindirse de que la petición formulada por el mismo recurrente lo fue en virtud de un nombramiento de interinidad, mientras que ahora lo hace con amparo en un nombramiento en propiedad. Y es que en cualquier caso en esos informes no se explicitan algunos criterios racionales que pudieran justificar la distribución practicada.

En el sentido de cuanto venimos diciendo téngase en cuenta que la Orden de 7 de julio de 1.972, que ha sido invocada por la recurrente señala en su artículo 110 que "el personal facultativo de la Institución Sanitaria cerrada con la que forma unidad técnica el Centro de Diagnóstico y Tratamiento, así como el personal médico que actúe en las distintas unidades del mismo, ejercerá sus funciones en régimen de rotación en ambas instituciones, de acuerdo con las normas de régimen interior y según las determinaciones del Jefe de la unidad correspondiente, con objeto de que pueda desarrollar las actividades de su especialidad en todos los aspectos de la misma".

Es cierto que dicha disposición, en lo que se refiere a instituciones cerradas de la Seguridad Social, ha sido derogada por el mencionado Real Decreto 521/1.987 , con lo que la Administración no estaría obligada a aplicar el criterio fijado en la misma; pero ello en modo alguno enerva los argumentos que acabamos de exponer, ya que al no constar la aprobación en el Hospital donde presta sus servicios la apelante el Reglamento de Régimen Interior, no cabe otra solución, para dar respuesta a la cuestión controvertida, que acudir a los principios generales relativos al control de la discrecionalidad administrativa, lo que atendiendo a la materia de que se trata en esta litis exigirá de la Administración la expresión de una motivación de la decisión que adopta que atienda a criterios de necesidades de la organización administrativa, asistenciales u otros cualesquiera objetivos que sean racionales.

Y la resultante de todo ello es que habrá de anularse la distribución del trabajo realizada por el Jefe del Departamento de Psiquiatría, del Área de Atención Especializada de Valladolid Este, ello, como se decía, por cuanto no constan razones suficientes para efectuar la distribución en la forma que se ha hecho, o más en concreto, no se justifica porqué no se atiende la solicitud formulada por la actora; siendo lo procedente que se efectué una nueva que respete las directrices anteriormente señaladas y que exprese en todo caso los criterios de distribución aplicados. Lo que no podremos hacer ahora es establecer nosotros la distribución que interesa la actora, ya que ello infringiría lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , que impide a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En sentido similar se pronunció la Sentencia de 17 de septiembre de 1997, nº 335/1997 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Aranzadi Social 1997/3438 ), en la que se revocó la orden de un Hospital que asignó a un médico especialista con plaza en propiedad las consultas en un centro ambulatorio; considerándose en la misma que no existía justificación para tal decisión del centro porque dañaba los intereses del actor y porque se adoptó por motivaciones ajenas a las necesidades y conveniencias organizativas de la institución sanitaria. Y concluye la Sentencia que el silencio del hospital público sobre las causas o motivos por los que ejerce la potestad administrativa, que permitirían comprobar si han sido transgredidos los límites naturales de la potestad discrecional, oculta con facilidad la arbitrariedad y el abuso, y que "mal cabe defender que la decisión litigiosa supone uso adecuado y razonable del poder organizativo cuando quien la toma se ve incapaz de manifestar, o no desea explicar, las circunstancias particulares que tuvo en cuenta y los fundamentos y propósitos que le guiaron".

CUARTO.- Como conclusión de todo lo dicho se estimará el recurso de apelación interpuesto y revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, estimando parcialmente la pretensión deducida, habrá de anularse la distribución del trabajo practicada por su Jefe de Servicio, y ordenarse a la vez que se efectué una nueva debidamente motivada, que atienda a criterios organizativos, asistenciales u otros objetivos que sean razonables, y que evite en todo caso una situación de discriminación injustificada o que resulte desproporcionada entre el personal adscrito al mismo.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, el mismo cumplirá con los mandatos de los artículos 68.2 y 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , sin que concurra mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Belen contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de esta Ciudad en el procedimiento abreviado nº 437/06, debemos revocar y revocamos la misma; y en su lugar, estimando en parte la pretensión deducida en el proceso por la mencionada parte, debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, la distribución de trabajo efectuada por el Jefe de Servicio de Psiquiatría, del Área de Atención Especializada de Valladolid Este; y ordenamos a la vez que se efectué una nueva debidamente motivada, que atienda a criterios organizativos, asistenciales u otros objetivos que sean razonables, y que evite una situación de discriminación injustificada entre el personal adscrito a dicho Servicio.

No se hace condena especial en costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que la misma es firme y no es susceptible de recurso alguno ordinario.

Devuélvanse los autos originales y el expediente administrativo, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.