Sentencia Administrativo Nº 738/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 338/2013 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION - 000338/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0005320

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Castellón

Recurso 653/2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 738/2015

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Don Ricardo Fernández Carballo Calero

_____________________________

En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 338/2013, interpuesto contra la Sentencia nº 146/2013, de 9 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Castellón en el recurso contencioso-administrativo número 653/2011 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante doña Josefa , representada por la Procuradora doña Silvia Pastor Pastor y dirigida por la Letrada doña Ángeles Ortega Pérez; y b) Como apelada, la Universitat Jaume I, representada por la Procuradora doña Elena Gil Bayo y dirigida por la Letrada doña Josefina Rodríguez García; y Ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Josefa contra la resolución de la Universidad Jaume I de Castellón de 19 de julio de 2011 por la que se publicó el resultado del concurso para ocupar una plaza de Profesor Ayudante Doctor Tipo II del departamento de filosofía y sociología, por ser la misma conforme a derecho, sin pronunciamiento en costas'

Segundo. Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 24 de noviembre pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( SSTS 10/abril/1997 , 15/julio y 22/mayo/1996 , 24/octubre/1995 ,...).

Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, siempre que se trate de una infracción de la regulación específica de las mismas fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. Y ello porque en la valoración de la prueba practicada en el proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida ( SAN 12/septiembre/2012 ). La valoración por el órgano judicial de instancia sólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( SSTS de 3/julio , 26/septiembre y 3/octubre/2007 , 22/enero , 5/febrero , 20/marzo , 3/abril , 5/mayo , 3/octubre y 20/noviembre/2000 , 3/diciembre/2001 o 23/marzo/2004 ).

El presente recurso critica la sentencia apelada respecto al alcance y sentido de la denominada 'discrecionalidad técnica' y, por tanto, no se sustenta en la mera reproducción o simple reiteración de los argumentos alegados en la instancia, cumpliendo así las exigencias propias del recurso de apelación, a saber: la revisión crítica de la sentencia que constituye su objeto; aunque, para ello, se insista en argumentos ya alegados y desestimados en la instancia, por ello, el recurso no es inadmisible o desestimable por no limitarse a reproducir alegaciones ya deducidas en la instancia sino referidas al criterio asumido y aplicado por el juzgado de instancia.

Segundo. Es necesario, con carácter previo, recordar que la denominada 'discrecionalidad técnica' de los órganos de selección de personal no está exenta de revisión judicial como, con precisión, ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 16 de diciembre de 2014 que resume los hitos evolutivos del control judicial y, en especial, en lo referente al nivel de motivación exigible, señalando el permanente esfuerzo del propio Tribunal y del Tribunal Constitucional de ampliar y perfeccionar al máximo el control judicial frente a toda actuación administrativa ( art. 106.1 CE ).

Por su directa incidencia en la resolución de este recurso es conveniente reproducir las líneas evolutivas expresadas por el Tribunal Supremo en la citada sentencia:

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 ,que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre ,como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ;y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE )de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

Tercero. Admitido por la Administración demandada, ya en vía judicial, el error de puntuación otorgada al adjudicatario de la plaza (puntuación por el Apartado A. 4, error en la del apartado F -3 puntos-, y apartado C.1.1), ello ya pone de manifiesto la insuficiencia de motivación de la resolución recurrida a la vista del baremo aplicable (fols. 738-740 del expediente) en relación con las Actas obrantes a los fols. 741 y 742, lo que, junto a las alegaciones relativas a la valoración de méritos no acreditados por el candidato propuesto, valoración de otros en apartados no aplicables, inaplicación del coeficiente de atingencia, y errónea valoración de méritos de la recurrente, expuestas con precisión en el escrito de interposición del presente recurso (págs.. 7 y 8), comporta, ineludiblemente, la nulidad de la resolución impugnada de las actuaciones administrativas con retroacción de las mismas al momento de valoración de méritos para que por el tribunal, a la vista de los alegados y acreditados por los partícipes se rebaremen motivadamente conforme a los correspondientes apartados del baremo aplicable, indicando con precisión la puntuación otorgada en cada apartado y, en su caso, las razones de no baremación de méritos. Así debe ser para que el ejercicio de la discrecionalidad técnica quede justificado con la motivación exigible ( TS. Ss. 29 mayo y 27 noviembre 2006 , 10 octubre 2007 , 12 junio y 9 noviembre 2008 , 1 y 14 abril 2009 ).

En definitiva, la expresa admisión de errores en la puntuación del candidato propuesto junto con la precisas alegaciones de la apelante respecto a la improcedencia y omisiones de valoración, revela la falta de motivación suficiente, precisa y concreta que ampare el ejercicio legítimo de la discrecionalidad de que se trata y, más, cuando el baremo aplicable requiere para su aplicación en algunos de sus apartados no sólo una mera operación aritmética sino una específica valoración del mérito acreditado, aparte de la limitación de puntuación que en su caso proceda por aplicación de los correspondientes coeficientes 'd'atingencia' (Ap.A) y 'correctors' (Aps. B y C), son, sim duda, razones suficientes para estimar el recurso, porque esta Sala no puede asumir como propia la competencia atribuida al órgano de selección al no tratarse, en este caso, de la realización de un simple cómputo objetivo.

Dados los términos en que se estima el recurso no lo es respecto a la pretensión indemnizatoria que deduce la apelante ya que no procede, en este recurso, el reconocimiento de su derecho a ser nombrada para la plaza convocada puesto que la propuesta de candidato depende, sin duda, la puntuación que se otorgue correctamente.

Cuarto. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 146/2013, de 9 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Castellón en el recurso contencioso-administrativo número 653/2011 , que revocamos.

Estimamos el recurso interpuesto contra la resolución del Rector de la Universidad Jaume I de Castellón de 19 de julio de 2011, cuya nulidad declaramos con la consiguiente de las actuaciones hasta el momento de baremación de méritos para que por la Comisión de Contratación se baremen de nuevo, motivadamente y con precisión, los méritos de los partícipes alegados y acreditados por los mismos tenido en cuenta la admisión de errores por la Administración de la puntuación otorgada la candidata propuesto (resta de 1 punto en el aparado A.4, resta de 3 puntos en el apartado F, error aritmético en el apartado C.1.1), y a las alegaciones de la apelante (fols. 7 y 8 del escrito de interposición del recurso).

No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia es firme, no siendo susceptible de recurso.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.