Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2019/0022666
Procedimiento Ordinario 1148/2019 X - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1148/2019
S E N T E N C I A Nº 738/2021
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1148/2019, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández Blanco San Miguel, en nombre y representación de la FEDERACION DE GREMIOS DE EDITORES DE ESPAÑAcontra la Orden de 13 de junio de 2019 de la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid (exp. CFS 0153/2011) que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de 18 de abril de 2018 que acuerda el reintegro de la subvención concedida al amparo de la ORDEN 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por sus correspondientes Servicios Jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.
TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.
Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 26 de mayo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de la Federación de Gremios de Editores de España impugna en esta vía jurisdiccional, la Orden de 13 de junio de 2019 de la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid (exp. CFS 0153/2011) que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de 18 de abril de 2018 que acuerda el reintegro de la subvención concedida al amparo de la ORDEN 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011.
El importe a reingresar lo es en cuantía total de 86.494,10 euros, según desglose de 69.660,00 euros, en concepto de principal y 16.834,10 euros por intereses de demora.
SEGUNDO.- Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes facticos de interés para el adecuado entendimiento del presente debate procesal.
Aprobada por la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, ORDEN 3727/2011, de 21 de septiembre, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011, la recurrente presentó la correspondiente solicitud, siéndole concedida por Orden 7837/2011, de 30 de diciembre, de la citada Consejería, subvención por importe de 69.660,00 euros (expediente CFS 0153/2011), para el desarrollo de un plan de formación mediante la suscripción del correspondiente Convenio de ámbito regional.
En concepto de pago anticipado del primer 50% de la subvención concedida, con fecha 25/07/2012 le fue abonada la cantidad de 34.830,00 euros y, posteriormente, el día 21/12/2012 tuvo lugar el pago de 34.830,00 euros correspondientes al anticipo del segundo 50%.
El importe de la subvención concedida tendría por destino la impartición de cursos relacionados en el Plan de Formación -la descripción de las acciones formativas consta a los folios 128 y 129 del expediente administrativo- prestadas, todas ellas, en régimen de teleformación, a efectos de lo cual, la recurrente contaría con la colaboración, como subcontratada, de la mercantil EDITRAIN, S.L., tal como se prevé en el Convenio suscrito con el Servicio de Empleo Público Estatal en fecha 13/08/2010 (folios 161 y ss.)
Según relata la Orden de reintegro, la beneficiaria, ahora recurrente, habría certificado la obtención de unos rendimientos financieros, generados por el cobro anticipado de la subvención concedida por un importe de 0,00 euros, sin que conste el reintegro voluntario de cantidad alguna.
Realizada comprobación teÂcnico-econoÂmica y liquidación provisional de la subvención concedida, la Administración concedente, al comprobar que no acreditaba el cumplimiento de las obligaciones establecidas, acuerda iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención concedida, notificado el día 05/03/2018, habilitándose un plazo de quince días hábiles, para que efectuase las alegaciones y presentación de los documentos y justificantes que a su derecho conviniese.
En respuesta, la recurrente presentó, con fecha con fecha 26/03/2018, escrito de alegaciones, en relación con los siguientes aspectos que dejamos enunciados y adelantamos, fueron desestimados por la Administración concedente, a medio de la Orden de 18/04/2018,
1.- Prescripción del derecho a liquidar el reintegro.
2.- Alegaciones subsidiarias consistentes en que en el informe incluido en el Acuerdo de Inicio, se expondrían una serie de incidencias no comunicadas con anterioridad y que suponen la anulación de todo el plan formativo, entendiendo que es contrario a derecho, por generarle indefensión.
3.- Otras incidencias:
- 3.1 Resumen de costes presentados:La beneficiaria alegaba que en ninguna de las comunicaciones anteriores le fue indicada la necesidad de declarar la percepción o no de rendimientos financieros generados por los fondos librados.
- 3.2 Memoria de Evaluación y Control:
Alega la beneficiaria que no procede su solicitud, por hacerse ahora y por primera vez, reiterando las razones expuestas en el punto 3.1 y añade que el citado documento lo remite directamente el auditor a la Comunidad de Madrid.
- 3.3 Grupos anulados:
En concreto lo fueron todos los grupos formativos impartidos, por no haber sido posible la revisión de la plataforma telemática por parte de la Administración, al haber resultado infructuosos los dos intentos llevados a cabo.
- 3.4 Justificación de costes:
Se anulan los costes del Plan de Formación porque, habiendo sido requerida la recurrente, no aportó certificado de los rendimientos financieros, con sello de la entidad bancaria y del auditor.
- 3.5 Relativo al precio por unidad:
La recurrente alegó que, en ningún momento le fue requerida dicha documentación, por lo que entiende que no procede ahora su reclamación.
- 3.6 Habiendo apreciado la Administración concedente que la suma de imputaciones de costes presentada, superan la cantidad de 18.000 euros sin que se haya presentado por parte de la entidad beneficiaria, justificación razonada de que la elección del proveedor responde a criterios de eficacia y economía ni, al menos, tres ofertas solicitadas de diferentes proveedores, la ahora recurrente alegó que anteriormente no se le había requerido esta documentación, por lo que esta causa de anulación no procedía.
- 3.7 Se aporta en justificación y requerimiento dos facturas con idéntica numeración (EDITRAIN 12/135) y distinto importe, y se anulan ambas.
La recurrente alegó que, por error, EDITRAIN emitióÂ una primera factura por un total incorrecto, que corrigióÂ posteriormente, siendo la factura correcta la que consigna como importe la cantidad de 69.660 euros.
- 3.8 El justificante bancario de la factura del auditor esta sin compulsar, sosteniendo la Administración concedente que la ahora recurrente no aportó, previo requerimiento, el informe del auditor, por lo que se anulan los costes por este concepto, alegando esta que en ningún momento fue requerida dicha compulsa, ni el informe del auditor, añadiendo que la auditoría de Deloitte no se ha puesto a disposición de FGEE.
La Orden de 18/04/2018, concluye que el porcentaje de ejecución del plan formativo es del 0,00 por ciento, no alcanzando el 35 por ciento de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación multiplicado por número de alumnos formados y acuerda el reintegro de la subvención concedida, por causa de justificación insuficiente del gasto y teniendo en cuenta que la entidad no ha reintegrado voluntariamente cantidad alguna, el importe total a reintegrar es de 86.494,10 euros de los que 69.660,00 euros corresponden al principal y 16.834,10 euros corresponden a los intereses de demora devengados.
Disconforme, la beneficiaria, con fecha 17/05/2018, interpone recurso potestativo de reposición que es desestimado por Orden de 13/06/2019, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.-En su escrito rector de la litis, la entidad recurrente, tras recordar que el reintegro se refiere a unos Planes de Formación subvencionados, conforme a la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, la ORDEN 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011 y Convenio entre la Comunidad de Madrid -Consejería de Educación y Empleo- y la propia recurrente para la ejecución de Planes de Formación dirigidos al colectivo previsto en la anterior Orden y antes de acometer los concretos motivos de impugnación, hace una seria de consideraciones previas por las que, en esencia, reprocha a la Administración demandada la realización de una actuación prospectiva que habría impulsado la contratación de dos asesorías externas, en concreto, KPMG y Deloitte, con el fin de realizar informes tecnológicos, calificando esta actuación de prejuiciosa y exorbitante respecto de las facultades de control de las subvenciones, emitiendo, respecto de aquellos informes, dos consideraciones, en primer lugar, no gozan de presunción de acierto al no formularse por funcionarios, conforme a STS de 30 de abril de 2016 y, en segundo lugar, se trata de informes sobre registros informáticos de la plataforma de formación, emitidos en 2015 y 2017 sobre circunstancias acaecidas hasta cinco años antes.
Dicho esto considera que y, sin perjuicio de lo que denomina incidencias no comunicadas en el requerimiento previo al reintegro, que considera le han causado indefensión y se tratan en la Orden que acuerda el reintegro, sería palmario, vista la tramitación del expediente, que la motivación última y principal del reintegro reside en la imposibilidad de acceder íntegramente a la plataforma de formación.
Entrando en los fundamentos de derecho material articula los siguientes motivos de impugnación que pasamos a relacionar, si bien con el apunte previo de que, a diferencia de lo alegado en vía administrativa, ante la Sala declina hacer valer el relativo a la prescripción del derecho a liquidar el reintegro. En concreto,
(i) Acciones formativas impartidas en la modalidad de teleformación por el proveedor de la plataforma EDITRAIN.
Refiere que siendo la Orden 3727/2011 la que recoge las instrucciones de justificación de costes, ha de estarse a lo que en ella se dispone en orden a determinar el alcance de la facultad de control de la Administración y, en particular, qué puede serle exigido, como beneficiaria de la subvención, para justificar el buen fin de la misma.
En particular, remitiéndose a lo establecido en el artículo 4 -Obligaciones de los beneficiarios- concluye que no se encuentra la de acreditación de las IPs de los alumnos que han accedido a la teleformación.
Señala que tampoco se contiene en el artículo 7 de la mencionada Orden al regular la acreditación de la formación.
Añade que en cuanto al artículo 19.4, que contiene referencias expresas a la ejecución de los planes de formación en su modalidad de teleformación, solamente prevé que se aporte la dirección web de la plataforma, así como, las claves de entrada para que la Dirección General de Formación pueda efectuar las actuaciones de seguimiento y control, sin que conste que estas se llevaran a cabo durante la realización de la teleformación.
Es por ello que tilda de desproporcionada la exigencia, años después, de unos rastros que irían más allá de lo que exige la propia Orden en relación a la revisión de la plataforma, habiéndose acreditado tipo de curso, alumno, identificación del mismo (user) y fecha de realización de los test y su resultado.
Especifica que la Orden tampoco exige el tiempo de cada conexión, concluyendo que la justificación de que las acciones formativas se realizaron correctamente, habría quedado acreditado por su parte.
Se remite a los artículos 8.3 y 17 de la Orden TAS 718/2008 y Anexo de solicitud de participación de la Orden 3727/2011, para acreditar que tampoco imponen la obligación de acreditación de IPs. Cita, en apoyo del motivo de impugnación, lo razonado por esta Sala y Sección en Sentencia número 32/2019, de fecha 7 de febrero de 2019 y las recaídas en los procedimientos ordinarios números 618/2017 y 622/2017.
Finaliza el presente motivo impugnatorio afirmando que la Administración demandada no ha valorado los medios de prueba que aporto en fase de justificación, ni tan siquiera los informes globales sobre la plataforma de teleformación, que logro obtener a partir de las bases de datos generales que KPMG obtuvo de la Administración Concursal de EDITRAIN S.L.
Por lo expuesto, entendiendo que la actuación administrativa incurre en arbitrariedad y, por ello, le genera indefensión, adolece de vicio de anulabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
(ii) Resto de incidencias apreciadas por la Administración opone la ausencia de justificación y la desproporcionalidad.
Bajo este motivo impugnatorio que engloba las siguientes incidencias que se enumeran en la Orden que acuerda el reintegro (3.1; 3.2; 3.4; 3.5; 3.6; 3.7 y 3.8) la recurrente opone que le han sido exigidos datos para la justificación con carácter imprescindible, cuando de las bases de la subvención no resulta así.
A continuación y, en particular se ocupa de la incidencia 3.7, 'Se aporta en justificación y requerimiento dos facturas con idéntica numeración EDITRAIN 12/135 y distintos importes, se anulan ambas'.
La Orden que acuerda el reintegro sobre el particular razona lo siguiente,
'La Entidad alega que por error EDITRAIN emitióÂ una primera factura por un total incorrecto, que corrigióÂ posteriormente, siendo la factura correcta la de importe 69.660 euros.
Las facturas se anulan porque no se cumple con los requisitos establecidos en elReglamento de Facturación: No se pueden emitir dos facturas distintas con el mismo número; lo que el citado Reglamento establece para este supuesto es la rectificación de facturas, con arreglo de (sic) a unos requisitos y formalidades, lo que no se ha cumplido en este caso (Art. 15 del citado Reglamento).Por tanto, no se estima esta alegación.'
La recurrente opone que la proveedora de la plataforma para impartición de acciones formativas en la modalidad de teleformación, que entró con posterioridad en concurso de acreedores, habría emitido una primera factura (EDITRAIN 12/135) por un importe incorrecto.
Para corregirlo, emitió una segunda factura (EDITRAIN 12/135) por el importe correcto de 69.660,00 euros que la recurrente adjuntó.
En relación con esta incidencia, argumenta, en su escrito de demanda,
'Exigir la aplicación de procedimientos ulteriores de rectificación por parte de la empresa concursada, que en su caso tendrán repercusión exclusivamente formal ante Hacienda, resulta desproporcionado a las exigencias justificativas, ya que no se ha puesto en duda el abono realizado por mi representada y por el importe correcto.'
(iii) Los Informes Periciales solicitados por la Consejería: Ausencia de Presunción de Certeza.
Con expresa referencia a los informes técnicos elaborados por las empresas Deloitte y KPMG opone el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, para llegar a la conclusión de que carecen de presunción de veracidad y estimando que este dato es especialmente relevante dado que, según afirma, la Orden de reintegro se habría dictado sin informes de soporte, salvo la liquidación económica de la FUNDAE.
Para finalizar, según el SUPLICO que se contiene en el escrito rector, insta de la Sala que,
'(...) previos los trámites legales, dicte sentencia por la que estime el presente recurso, anulando ambos actos por ser contrarios a Derecho, yordenando la retroacción de actuacionespara que se dicte nueva liquidación, teniendo por justificada la actividad subvencionada, reconociendo el derecho de mi mandante a la devolución de lo indebidamente abonado, con los intereses correspondientes; todo ello con imposición de costas a la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda.'
Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose al recurso contencioso-administrativo, solicita la desestimación del mismo por entender que la Resolución impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda y para apoyar tales pretensiones, el Letrado de la Comunidad de Madrid expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.
CUARTO.- Con carácter previo a acometer la cuestión litigiosa y siendo la subvención una modalidad de la actividad de fomento de la Administración Publica, recordaremos que aquella es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.
En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales.
El Tribunal Supremo ha pronunciado una consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza jurídica de la subvención, que, con remisión a otras anteriores, condensa en su STS de 19 de diciembre de 2014 (Rec. Cas. 5841/2011), al decir,
'... la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención , y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.
Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:
'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').
Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.'
En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93 ) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004 ) razonó que
'... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...', estamos ante una figura análoga a la donación modal porque '...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuaciónde éste.''
Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.
En este sentido, la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9ª de esta misma Sala, a tenor de la cual,
'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo.'
QUINTO.- Comenzando por el primero de los motivos impugnatorios relativo a anulación de la totalidad de las acciones formativas impartidas en la modalidad de teleformación, a través de la proveedora de la plataforma EDITRAIN, esta Sala tiene formado un sólido criterio sobre el particular, en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la ORDEN 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, de modo que siendo idéntico el argumento impugnatorio expuesto en el escrito de demanda a los examinados y resueltos por esta Sección, entre otros, en los siguientes procedimientos ordinarios 139/2018 ( Sentencia número 582/2019, de 24/10/2019); 98/2018 ( Sentencia número 674/2019, 14/11/2019) y 138/2018 ( Sentencia número 447/2020, 22/06/2020).
Es por ello, que en aplicación del principio de unidad de criterio y observancia de la obligada seguridad jurídica, reiteramos los mismos razonamientos que ya expusimos para dictar las citadas Sentencias.
En concreto,
' (...) la argumentación central de la actora es que la consecuencia que se debe extraer de un error en el registro de un dato, que no es exigido normativamente, no puede ser la anulación de los cursos.
Y efectivamente, considera la Sección que debe apreciarse así.
Varios indicios deben llevar a atender los razonamientos de la actora.
En primer término, que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos, exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno. Ciertamente la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretende la Administración cuando, precisamente, se ha tenido que modificar este tema en Orden de 2 de noviembre de 2016, (BOCM de 10 de noviembre de 2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso 'en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno' del artículo 4.5 y ii) del inciso 'o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma Intranet que la plataforma de teleformación' del artículo 21.8.2.b), cuestión esta sobre cuya legalidad nos ocupamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 (RCA 756/2016 ).
En segundo término, la actora ofrece una explicación plausible de las razones por las que no se registraban las IP públicas de las conexiones de los alumnos, distinta de la conclusión a que llega la administración, de que todas las conexiones estaban realizando desde el interior de la red privada. Habiendo aportado un informe pericial en el que se indica que el registro de una única dirección IP (privada) se debía a la configuración del cortafuegos Fortinet, situado en el data Center de Lógica-Gestor-CGI, que efectuaba lo que se denomina NAT entrante hacia la red interna; configuración que decía se hacía necesaria cuando se daban simultáneamente los siguientes hechos:
- tipología de red en la que haya más de un proveedor de servicios de Internet (lo que se dice que era el caso), en configuración activo-activo, esto es, cuando puede enviar si recibís el tráfico hacia y desde Internet, a través de los routers dispuestos por los diferentes proveedores de acceso Internet, de forma concurrente.
- El dispositivo, el sistema operativo la versión de software del equipo cortafuegos no permite controlar situaciones de routing asimétrico.
Las dos premisas anteriores, más que dar pie a la Administración para la anulación de los cursos, debieron determinar que se admitieran otro tipo de pruebas, o iniciara una investigación directa, mediante encuestas a los alumnos, o muestreos, como medios alternativos de justificación de la efectividad de los cursos.
No puede exigirse una prueba específica de la realización de los cursos, por medio de la trazabilidad de las conexiones, cuando no era exigido normativamente. Siendo reconocida la no exigencia de este dato por la propia Administración en el informe sobre el recurso de reposición en el que se expresa lo siguiente (folio 1519 del expediente):
Efectivamente la normativa no exige que se registre la dirección IP de conexión de los alumnos, ni identifica al alumno, pero si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, y en consecuencia no se acredita que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, tal y como exige el artículo 8.1 del R. D. 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo ('La modalidad de impartición mediante tele formación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar').
Nos parece que descartar la actividad realizada por la expresión 'distinto lugar' que se utiliza en la norma, por el hecho de que la IP privada utilizada coincidiese con la del servidor empleado, no es ajustado a Derecho, pues consideramos que había indicios suficientes de su impartición, porque, aparte de los testimonios de los alumnos, los propios informes automáticos de la plataforma, sin perjuicio de que identifican las conexiones con una IP privada, reflejan esas conexiones, que difícilmente se podían efectuar desde dentro de la red local de AALIMENTA, esto es, desde la propia intranet de la empresa.
(....) No se niega que fuera posible, aun manteniendo la configuración del cortafuegos que se alega por la actora, realizar un registro de las IP públicas de los alumnos. Pero sí que de la ausencia de tal registro pueda concluirse la falta de prueba de la efectiva realización de la actividad de teleformación, en los términos exigidos por la normativa, 'a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar'.
No puede olvidarse que esta situación se mantuvo durante un periodo de tiempo determinado, en que es perfectamente posible que la necesidad de tal registro pasara desapercibida para la beneficiaria de la subvención; en razón de la falta de referencias expresas a ese dato por la normativa.
Siendo que el funcionamiento de la plataforma pudo ser comprobado directamente por la Administración mientras se estaba realizando la formación, lo que no se hizo. Señalándose incluso en el informe que da pie al inicio del expediente de reintegro que:
'Para el caso de Acitex/Aalimenta, no parecen existir incidencias de gran impacto, habida cuenta que la existencia de direcciones IP privadas en los registros de actividad parece deberse a un elemento técnico que impedía el registro de las direcciones IP públicas...'.
(...)- Desde esta perspectiva, consideramos que la inexistencia de los registros IPs en el período posterior al 12 de junio de 2012, fecha que coincide con la migración a otro data center, no puede implicar, sin más, la anulación generalizada de todas las acciones formativas teleformación, sino que era necesaria la acreditación, al menos indiciaria, de una actuación fraudulenta por alguno de los intervinientes, actuación que no podemos apreciar de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración y que ni el informe de Deloitte y de KPMG siquiera anuncian, y que, en nuestro caso debía de haber sido acreditada por la propia Administración.
Por ello, entendemos que aun pudiendo ser la configuración del servidor 'peculiar' o 'poco ortodoxa', como se ha llegado expresar, no queda acreditado que la actora haya incumplido el objeto de la actividad formativa por la que se le concedió la subvención'.
En definitiva, tal como hicimos en los recursos precedentes, acogemos el motivo de impugnación referido a las acciones formativas desarrolladas a través del sistema de teleformación. El tercero de los motivos de impugnación se refiere al actual que hemos analizado. Ahora bien, es la denominación que le otorga la parte actora, más, en puridad, se trata de un argumento impugnatorio, esto es, una alegación adicional para fundamentar el primero.
SEXTO.- Abordamos el análisis del segundo motivo de impugnación, no sin hacer constar que se trata, en relación con las incidencias números 3.1; 3.2; 3.4; 3.5; 3.6; 3.7 y 3.8, de una alegación genérica y sin descender a cada una de ellas, por la que denuncia la contravención de las bases de la convocatoria, siendo en esto en lo que se traduce que la recurrente afirme que se refieren a datos para la justificación que le exige la Administración demandada, cuando de las bases de la subvención no resulta así.
Pues bien, en la Orden que acuerda el reintegro de la subvención, la Administración despacha cada una de ellas, por remisión a lo razonado para la incidencia 3.1'Resumen de costes presentados'y que reproducimos a continuación,
'En este sentido hay referirse a lo establecido en las Instrucciones del Director General de Formación relativas a la ejecución y desarrollo de los planes de formación aprobados al amparo de la Orden 3727/2011 de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, y a la presentación de la documentación justificativa correspondiente, donde se recoge lo siguiente: 'Con el fin de comprobar los rendimientos financieros brutos obtenidos y que la subvención recibida se ha aplicado a los fines para la que ha sido concedida, la entidad beneficiaria ha de presentar certificación emitida por la entidad financiera donde se ha ingresado el importe de la subvención en el que consten los rendimientos implícitos y explícitos obtenidos y los movimientos de fondos efectuados con cargo al importe de la subvención, así como las fechas de los mismos'
Y también, en las citadas instrucciones, dentro del contenido que debe incluir la memoria económica, se indica 'Junto con el certificado de costes, y con independencia de que se hayan o no obtenido rendimientos financieros, la entidad beneficiaria deberá presentar certificado de la entidad bancaria relativa a la cuenta abierta para el abono del importe de la subvención, en el que consten los ingresos de la subvención y los rendimientos implícitos y explícitos obtenidos por el cobro anticipado de la subvención concedida, así como los movimientos de fondos efectuados con cargo al importe de la subvención y las fechas de los mismos.'
Cabe comprobar que, en efecto, se sustenta la desestimación, en concreto, en el contenido de las Instrucciones del Director General de Formación para la ejecución y desarrollo de los planes de formación aprobados al amparo de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre.
Es por ello que la cuestión sujeta a debate es la determinación de si las mismas eran de exigida y exigible observación para la beneficia, en este caso, la recurrente.
La ORDEN 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011, en su Artículo 1 'Objeto y régimen jurídico', dispone,
'La presente Orden tiene por objeto establecer las bases para la concesión de subvenciones destinadas a la financiación de planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, mediante la suscripción de convenios de ámbito regional, de acuerdo con la normativa reguladora establecida en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, publicada en el Boletín Oficial del Estado, número 67, de 18 de marzo, y con lo previsto en el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo; la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la citada Ley, y en la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid.'
Resulta, por tanto, de aplicación los artículos 24 ' Justificación de la subvención'y 25 'Reintegro de las subvenciones'de la citada Orden, como también las mencionadas Instrucciones, tal como resulta de laOrden número 7837/2011, de 30 de diciembre de concesión de la subvención (folios 268 a 271) y, en particular, del Resuelve Tercero que transcribimos para mayor clarificación,
'Tercero.La subvención va destinada a la realización del plan de formación reformulado por las entidades y a la realización de la evaluación y control de la calidad de la formación. En el importe de la subvención concedida se incluye igualmente el importe destinado a financiar el informe del auditor. La parte no justificada del importe destinado a financiar los costes del informe del auditor podrá incrementar el importe destinado a la justificación de la actividad formativa.
La procedencia de los fondos de financiación es la establecida en el artículo 32 de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo.
En lo no previsto en esta resolución se estará a lo dispuesto en la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, el convenio de formación que se adjunta a esta resolución y en las Instrucciones que se dicten sobre ejecución y justificación del plan formativo.'(el destacado del texto es nuestro).
Entendemos que la dicción literal del precepto es lo suficientemente diáfana para despejar la cuestión suscitada por la actora en sentido desestimatorio de este primer extremo del segundo motivo de impugnación.
Añadamos que conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Jurisdiccional, es a la parte demandante a quien corresponde consignar en el escrito rector los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan en relación con el objeto del recurso, es decir, con el acto administrativo que se está impugnando.
Esta exigencia legal, lejos de carecer de una justificación más allá que la de la concreción de lo que se haya de analizar y resolver por el órgano jurisdiccional, encuentra su fundamento en la necesaria garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción en el proceso, a fin de que puedan ser observadas igualmente las ineludibles reglas sobre la carga de la prueba. No puede, por ello, ignorar la parte recurrente cualquier motivación en la que la Administración demandada se haya apoyado en su acto o resolución para decidir.
En este sentido tampoco puede olvidarse que, aunque esta jurisdicción sea plena, no está privada en absoluto de la naturaleza revisora que siempre tuvo pues entra dentro de la potestad que el ordenamiento nos confiere a los órganos jurisdiccionales integrados en este orden (ex artículo 106.1 de la Constitución) el control de legalidad de los actos administrativos. Ello determina que tal control haya de hacerse sobre la base de los motivos que la parte demandante exprese a modo de crítica de la resolución recurrida y las que, en contrapartida, la demandada exponga en defensa de la presunción de legalidad que el propio ordenamiento otorga al acto administrativo que ha dictado.
La segunda parte del presente motivo de impugnación se refiere a la emisión de dos facturas con la misma numeración (EDITRAIN 12/135), por dos importes diferentes.
Afirma la recurrente que, la segunda de las facturas tuvo por finalidad corregir el error de cuantía que la emitida en primer lugar presentaba, de modo que, aunque existan dos facturas con idéntica numeración, como no se ha puesto en duda el abono realizado por ella y que lo ha sido por el importe correcto, resultaría desproporcionada la exigencia, por parte de la Administración, de observar lo dispuesto en el Reglamento de facturación en relación con el procedimiento de rectificación de facturas.
El planteamiento de la parte actora se fundamenta en la consideración de que se trata de un error formal, sin ninguna trascendencia material en las actividades de justificación de la ejecución del Plan Formativo.
No podemos participar de tal planteamiento pues supone dejar a la mera voluntad de la parte el modo de rectificar los errores de facturación pues, quiérase o no, resulta confuso e induce a equívocos que existan dos facturas con la misma numeración, concepto y distinto importe.
En absoluto resulta desproporcionado que para la corrección del referido error la Administración exija a la recurrente, beneficiaria de la subvención y obligada al cumplimiento de las obligaciones que contienen las bases de la convocatoria, que siga el procedimiento de rectificación establecido en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, por la evidente razón de que para que una factura tenga validez, es obligatorio que contenga los siguientes datos: Numeración; Fecha de emisión; Datos fiscales del emisor; Datos fiscales del cliente; Concepto; Tipo impositivo; Información del Registro Mercantil (Sólo para las empresas).
Pues bien, obedece a la lógica jurídica que, sea cual sea la situación de la empresa que factura -en este caso la proveedora de la plataforma para impartición de la acciones formativas en modalidad de teleformación- la corrección de un error de facturación no pueda dar como resultado la coexistencia de dos facturas con la misma numeración, por el mismo concepto y distinto importe, pues para ello se prevé en el artículo 15 del citado Reglamento el procedimiento que abre la denominada Factura de Rectificaciónque en el mismo se dispone.
Por lo expuesto hasta el momento, debemos estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo. Y ello porque la estimación de los motivos de impugnación esgrimidos se constriñe, exclusivamente, a la orden de reintegro de la cantidades correspondientes a las acciones formativas impartidas en la modalidad de teleformación, con desestimación expresa de los restantes motivos impugnatorios, por lo que procede, tras la retroacción de las actuaciones en vía administrativa, que la Administración practique la oportuna liquidación detrayendo las mismas en la parte proporcional que corresponda.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, la estimación en parte del presente recurso impide realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo.
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la FEDERACION DE GREMIOS DE EDITORES DE ESPAÑAcontra la Orden de 13 de junio de 2019 de la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de 18 de abril de 2018 de la misma Consejería que acuerda el reintegro en cuantía de 86.494,10 euros (69.660,00 euros de principal y 16.834,10 euros de intereses de demora), de la subvención concedida en el expediente CFS_ 0153/2011.
2.- ANULARla actuación impugnada por no ser la misma ajustada a Derecho, tan sólo en el extremo relativo a la decisión de reintegro de las cantidades destinadas a la subvención de las acciones formativas impartidas en la modalidad de teleformación y en la medida en que tal decisión fue adoptada por considerar que el acceso de los alumnos no se produjo desde una IP pública.
3.- ORDENAR LA RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONESa fin de que la Administración demandada detraiga de las cantidades a reintegrar las que correspondan a las acciones formativas en la modalidad de teleformación.
4.-Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación,que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 1148 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 1148 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
