Sentencia Administrativo Nº 739/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1004/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00739/2008

Rº 1004/97

SENTENCIA Nº 739

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

En la Villa de Madrid a treinta de abril de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma Sra y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 1004/97, interpuesto por D. Esteban, en su propio nombre y representación, contra la resolución de 21 de juinio de 1.996, del Ministro de Defensa, que desestimó el recurso ordinario interpuesto por el actor contra la resolución 630/03789/96, de 7 de marzo, del Almirante Jefe de Personal de Armada, por la que se dispuso su pase a retiro a partir del 31/3/96, cesando en su actual destino.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso ante la Audiencia Nacional y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, se declaró no pertinente la prueba solicitada lo que fue recurrido en súplica. Posteriormente, la Audiencia Nacional se inhibió a favor de este Tribunal.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, y habiendo terminado el periodo probatorio se declaró el proceso concluso quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 25 de enero del año 2.000 , teniendo así lugar.

SEXTO.- Dictada sentencia por esta Sección el día 27 de enero de 2000 , fue recurrida en casación.

SÉPTIMO.- En sentencia dictada el día 25 de junio de 2007, la Sección 7ª, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se acordó retrotraer las actuaciones al momento en que se presentó el recurso de súplica contra la denegación de pruebas en primera instancia.

OCTAVO.- Recibidas las actuaciones nuevamente en esta Sección, en providencia de fecha 26 de septiembre de 2007 se acordó seguir la tramitación desde el momento procesal establecido por el Tribunal Supremo. Posteriormente, tras oírse a la parte demandada, se dictó auto el día 4 de octubre de 2007 , estimando el recurso de súplica y acordando la práctica de las pruebas en su día desestimadas por la Audiencia Nacional. Propuesta nueva prueba por la parte demandante, en providencia de 18 de octubre de 2007 se resolvió sobre ella y se acordó lo correspondiente para la práctica de la declarada pertinente.

NOVENO.- Habiendo transcurrido el período de práctica de prueba, en diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2008 se acordó emplazar a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones. La parte actora pidió la revisión de dicha diligencia al entender que alguno de los medios de prueba declarados pertinentes todavía no se habían practicado, al no haberse recibido contestación a todos los oficios librados y estar alguna de las respuestas recibidas incompletas. Por auto de fecha 19 de febrero de 2008 se desestimó la impugnación presentada al haber terminado el plazo de práctica de prueba.

DÉCIMO.- Presentados escritos de conclusiones por ambas partes, se señaló para deliberación, votación y fallo la audiencia del día 29 de abril de 2008 , fecha en la que ha tenido lugar.

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el actor en su escrito de conclusiones que ha ha habido vulneracion del derecho fundamental a lal tutela judicial efectiva, por dos motivos que examinaremos a continuación:

1) Al no haberse practicado las pruebas admitidas por el Tribunal. La realidad es que, como consta en los resguardos de los certificados remitidos con acuse de recibo, el Tribunal, al contrario de lo que decía en escrito anterior la parte actora, si emitió los oficios relativos a la prueba declarada pertinente y tuvo que acordar la finalización del período de prueba, aunque no se hubiesen recibido las contestaciones, en cumplimiento de lo dispuesto en las leyes procesales que exigen, declarar terminado el período probatorio, al concluir el plazo establecido para ello, con independencia de las pruebas practicadas.

2) Por vulneracion del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Examinando los autos se observa que, indudablemente, ha transcurrido mucho tiempo desde el inicio del proceso hasta hoy. Sin embargo eso no quiere decir que haya habido dilación indebida, pues la tardanza se ha producido por los trámites procesales y la acumulacion de asuntos en los distintos Tribunales que han actuado a lo largo de todo el litigio.

SEGUNDO.- Tras lo expuesto procede entrar a examinar lo que ha sido objeto de debate en el proceso. En primer lugar es de interés destacar los siguientes antecedentes:

1) El actor el día 1 de agosto de 1957 ingresó en el Escuela Naval Militar, siendo nombrado Aspirante de Marina.

2) Obtuvo su primer empleo el día 16 de julio de 1962.

3) Pasó a la situación de supernumerario el 18 de junio de 1969 en la que permaneció hasta el 9 de abril de 1979, en que pasó a situación de excedencia voluntaria.

4) El 23 de mayo de 1989 volvió al servicio activo.

2) El 31 de marzo de 1996 el recurrente pasó a la situación de retiro, cuando llevaba un total de 13 años, 9 meses y 10 días de servicio activo.

TERCERO.- Al actor, según la resolución impugnada se le pasó a la situación de retirado por aplicación de lo dispuesto en el art. 103.5 de la Ley 17/1989 .

El art. 103 de esta Ley, en sus apartados 1 y 5 dice:

AArtículo 103. Situación de reserva

1. El militar de carrera pasará a la situación de reserva en cualquiera de los siguientes casos:

a) Al cumplir cuatro años de permanencia en los empleos de General de Brigada o de General de División, siete años entre ambos empleos, diez años entre los dos anteriores y el de Teniente General y seis años en los de Teniente Coronel de las Escalas medias y Suboficial Mayor de las básicas.

b) Con excepción de los empleos de la categoría de Oficial General, durante los doce meses siguientes a la fecha de haber cumplido treinta y dos años desde el acceso a las Escalas superiores de los Cuerpos Generales de los Ejércitos y del Cuerpo de Infantería de Marina. A estos efectos, cada promoción se dividirá en cuatro grupos iguales, de mayor a menor edad, acumulándose, en su caso, el resto al último grupo, y los incluidos en cada grupo pasarán a la situación de reserva el último día de cada uno de los trimestres del año a partir de haber cumplido los citados treinta y dos años. c) Al transcurrir cuatro años, en el caso de los declarados no aptos para el ascenso, con carácter definitivo, desde el momento en que ascienda cualquiera que les siga en el escalafón.

d) Al ser declarado no apto para el servicio por insuficiencia de facultades profesionales apreciada como consecuencia de la evaluación regulada en el artículo 94 de esta Ley .

e) Al ser declarado no apto para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas apreciada como consecuencia de la evaluación regulada en el artículo 95 de esta Ley .

f) A petición propia, una vez cumplidos veinticinco años de tiempo de servicios efectivos desde la adquisición de la condición de militar de carrera.

El Ministro de Defensa fijará periódicamente, para los distintos empleos y Escalas, el número máximo que se autoriza para el pase a petición propia a la situación de reserva@.

A5. El personal militar que al corresponderle pasar a la situación de reserva por cualquiera de las causas citadas en este artículo no cuente con veinte años de servicios efectivos desde la adquisición de la condición de militar de carrera, pasará directamente a retirado@.

Como se puede apreciar, según dicha norma el militar que no cuente con veinte años de servicios efectivos pasará directamente a la situación de retirado y esto es lo que ha tenido en cuenta la Administración.

Alega el recurrente que según el art. 64.2 de la misma Ley , tenía un derecho de opción y el había elegido otra diferente a la adoptada administrativamente. Sin embargo, ese artículo lo que dice es:

AArtículo 64. Retiro

1. La relación de servicios profesionales en la función militar cesa en virtud de retiro.

2. El retiro del militar de carrera se declarará de oficio al cumplir la edad de jubilación forzosa fijada con carácter general en la Administración Civil del Estado, o por aplicación de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 del artículo 103 de esta Ley .

3. Los militares de carrera retirados disfrutarán de los derechos pasivos determinados en la legislación de clases pasivas, mantendrán los asistenciales y de otro orden reconocidos en las leyes, podrán usar el uniforme en actos militares y sociales solemnes y dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares@.

Se ve claramente que, el apartado 2, no da ninguna opción a los militares comprendidos en él, pues lo que establece son dos supuestos distintos:

1) Que se cumpla la edad de jubilación fijada con carácter general en la Administración Civil del Estado.

2) Que se haya de aplicar lo dispuesto en los apartados 3 y 5 del art. 103 de la Ley 17/1989 .

En cualquiera de estos dos supuestos, la Administración debe actuar de oficio y declarar retirado a quien se encuentre incluido en ellos. El actor, estaba en el segundo supuesto y, por tanto, sin derecho de opción alguna, la Administración debía declararlo retirado, de oficio, como hizo.

El recurrente acude en su argumentación a un Proyecto de Ley que no era Ley en la fecha en que se hizo la resolución recurrida; en todo caso, aunque hubiera entrado en vigor, también se establece en él que el retiro militar se declarará de oficio, o en su caso, a instancia de parte, por aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 o en el apartado 5 del art. 103 de la Ley . En consecuencia, obligatoriamente, de oficio o a instancia de parte, tendría que haberse acordado el retiro del actor, al estar en el supuesto del apartado 5 mencionado.

CUARTO.- Estima el recurrente que ha habido discriminación, pues a otros compañeros en su misma situación se le ha dado trato diferente.

Nos encontramos, refiriéndonos a las personas que cita el demandante, con lo siguiente:

1) D. Marcelino, pasó a situación de reserva, con efectos de 23 de marzo de 1996, pero en virtud de sentencia de 22 de marzo de 2001 , con lo que, lo declarado en ésta, al ser fecha posterior a la resolución administrativa aquí impugnada, no puede entenderse que causara discriminación al actor.

2) El actor pasó a la situación de reserva, como hemos visto, por resolución de 7 de marzo de 2006, estando en activo. Sin embargo, D. Humberto y D. Emilio, en aquella fecha, no se habían reincorporado a dicho servicio activo. En consecuencia, su situación era diferente, pues, mientras a éstos últimos les era de aplicación la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y perdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, no se podía aplicar ésta a quien a la entrada en vigor de dicha norma estaba en activo, como sucedía con el demandante.

"Excedencia voluntaria

1. Los que a la entrada en vigor de la Ley se encuentren en la situación de excedencia voluntaria sin haber sobrepasado los cinco años en esa situación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 7, letra a), apartado seis del Real Decreto 734/1979, de 9 de marzo , por el que se fijan las situaciones del personal militar y asimilado de las Fuerzas Armadas, pasarán, con efectos de 1 de enero de 1990, y en las condiciones reguladas en este Reglamento, a la nueva situación de excedencia voluntaria.

2. Quienes hubiesen sobrepasado los cinco años a que se refiere el apartado anterior permanecerán en la situación de excedencia voluntaria en las condiciones y con los efectos previstos en el Real Decreto citado.

3. En todo caso quienes hayan perdido el derecho a un ascenso, por haber transcurrido el plazo de dos años en situación de excedencia voluntaria, no lo recuperarán en la nueva situación, permaneciendo inmovilizados en el puesto que tuvieren en el escalafón".

No podía haber discriminación al aplicar distinta norma a quienes estaban en situación diferente, sino mera ejecución de lo dispuesto en la ley. Si después se ha resuelto en forma distinta al recurrente, sobre el pase a la reserva de dichas personas, eso no significa que la resolución impugnada fuera incorrecta, ni que, al dictarse, se hiciera discriminación, pues no existían los pronunciamientos contrarios. Si éstos se han producido más tarde de aquella resolución, lo que cabría no es entender que hubo discriminación al resolverse correctamente respecto del demandante, sino actos no correctos posteriores impugnables por quienes tengan acción para ello.

En todo caso, es curioso observar que, por ejemplo D. Gustavo, a quien en su momento, por aplicacioin de las normas citadas, se le consideró en excedencia voluntaria, posteriormente, el tiempo permanecido en esta situación no se le computó y pasó a situacion de retiro (como sucedió con el actor), por resolución de 22 de enero de 2004.

QUINTO.- Alega el actor que, además, se ha hecho mal el cómputo de su tiempo de servicios efectivos.

En su razonamiento suma al tiempo que le ha reconocido la Administración:

1) Cinco años de formación militar. Sin embargo ese tiempo es de formación, como el mismo dice, no de servicios efectivos al Ejército. Confunde lo que es tiempo de servicio efectivo, con tiempo a efecto de abono de derechos pasivos y trienios. No se debe olvidar que éste último es por el período que se ha estado ligado a la Administración (incluso civil del Estado), y nada tiene que ver con el servicio prestado realmente al Ejército.

2) El tiempo que estuvo de supernumerario. Este no es computable pues la O.M. 1069/1967, de 3 de marzo, en su art. 4 .b), no decía como pretende el actor que el tiempo de supernumerario debiera computarse para servicios efectivos, sino que establecía lo siguiente: AEl tiempo permanecido en la situación de supernumerario no es válido a ningún efecto, excepto para el de efectividad en el empleo@. Es muy diferente la efectividad en el empleo de los servicios efectivos. La primera podía producir consecuencias en el tiempo de permanencia en un determinado empleo; el segundo es el tiempo real de trabajo en las Fuerzas Armadas. En consecuencia, no se puede sumar al tiempo de servicios efectivos reales, el período que el actor estuvo de supernumerario, precisamente por aplicación de esa norma examinada, que claramente dice que, con la excepción vista, Ano es válido a ningún efecto@.

3) El tiempo que estuvo en excedencia voluntaria. Sin embargo, el R. D. 9/3/1979, en su art. 7 también dice que Ael tiempo permanecido en esta situación no será válido a ningún efecto, excepto para la efectividad en el empleo". De esta forma ha de darse aquí por reproducido el mismo razonamiento que en el caso anterior.

Por si todo lo anterior no dejara claro que el tiempo mencionado no es de servicios efectivos el Reglamento General de evaluaciones, clasificaciones y ascensos del personal militar profesional dice que el tiempo de servicios efectivos es Ael tiempo transcurrido en la situación de servicio activo, conforme a lo establecido en el Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas del personal militar profesional. El tiempo de servicios efectivos en un empleo es el transcurrido en los precitados destinos en el empleo que se considere. También tendrá consideración de tiempo de servicios efectivos el transcurrido en la situación de servicios especiales, en la de disponible durante un período máximo de seis meses y en la de excedencia voluntaria en el caso de alumnos de Centros docentes militares de formación para el acceso a otra Escala o durante el primer año de permanencia en esta última situación para atender al cuidado de cada hijo, así como el transcurrido en situación de suspenso de funciones en caso de sobreseimiento, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad@.

Incluso nos encontramos que el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, en sentencia de 7-2-1992, rec. 2955/1989 . Pte: Trillo Torres, Ramón, vino a a reconocer que el tiempo de que se permaneció como supernumerario no era computable como de servicios efectivos al decir que si se dice que "el concepto de "servicios efectivos ", utilizado por el art. 6.º de la Ley 20/1981, de 6 de julio , comprende también el tiempo en que había permanecido en la situación de supernumerario", ello "constituye una infracción manifiesta de la norma".

Alega el recurrente que en sentencia dictada el día 22 de marzo de 2001 por la Sección 9ª de este Tribunal se tuvo otro criterio. Sin embargo, lo cierto es que en esa sentencia se contempla el hecho de que, determinados militares, podían seguir en situación de excedencia voluntaria con los mismos derechos que cuando eran supernumerarios, pero no se hace mención alguna a que mientras se estaba en ésta última situación no se computaba el tiempo como de servicios efectivos. Pues bien aquí, en lo allí tratado, seguimos el mismo criterio de reconocer los mismos derechos al actor, cuando fue supernumerario y cuando estuvo en excedencia voluntaria, pero ello nos lleva a que como el tiempo que estuvo en la primera situación no era computable para servicios efectivos, como hemos dicho, tampoco lo es el segundo.

En definitiva, ha de declarase que la Administración hizo un cálculo correcto del tiempo de servicios efectivos del recurrente.

SEXTO.- También expone el demandante que no se le puede Acesar en su actual destino@, al haberle sido asignado por el Secretario de Estado de la Administración Militar. Es claro que no podría ser cesado en tal destino, sin resolución del Secretario de Estado, si hubiese continuado en servicio activo. Pero el hecho es que tiene un destino por ser militar y, en consecuencia, al ser retirado en el Ejército, ello conlleva el cese del destino ocupado, por lo que no es necesaria la resolución pretendida. Lo contrario podría llevar al absurdo de que un militar retirado continuase en su puesto de trabajo y se perpetuase en el mismo, como si siguiese en activo a pesar de haber cesado en esta situación..

Nada importa que, junto al actor, hubiese personal civil, pues éste no está en tales puestos de trabajo por su situación militar. Es decir, está en situación totalmente diferente a la que tiene el recurrente.

SÉPTIMO.- Es sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-1997 , al decir: ALa Ley 17/1989, de 19 julio, de Régimen del Personal Militar Profesional, establece en el artículo 103.2 las edades de pase a la situación de reserva@ ... ANo obstante, en el apartado 5 del mismo artículo se dispone que *El personal militar que al corresponderle pasar a la situación de reserva por cualquiera de las causas citadas en este artículo no cuente con veinte años de servicios efectivos desde la adquisición de la condición de militar de carrera, pasará directamente a retirado+. Por otra parte, la Disposición Transitoria Tercera.2, de la citada Ley , establece que *El Ministro de Defensa determinará un calendario progresivo de adaptación cuando las edades de pase a la situación de reserva fijadas en el artículo 103.2, de la presente Ley no coincidan con las establecidas en la normativa vigente para el pase a la situación de reserva activa+. Este calendario se determinó por Orden 21 diciembre 1989, que establece en su artículo 3.1.2 la fórmula aplicable para fijar la edad de pase a la situación de reserva cuando la señalada en la Ley 17/1989 sea superior a la prevista en la legislación anterior@ .... AAhora bien, como quiera que en el momento de corresponderle el pase a la reserva el recurrente no contaba con veinte años de servicios@ correspondió declararle retirado en aplicación del citado artículo 103.5 de la Ley 17/1989 .

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, debe declararse correcta la resolución administrativa y ha de desestimarse la demanda, sin que deba efectuarse imposición de las costas causadas al no apreciarse temeridad ni mala fe de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo núm. 1004/97, interpuesto por D. Esteban, en su propio nombre y representación, contra la resolución de 21 de juinio de 1.996, del Ministro de Defensa, que desestimó el recurso ordinario interpuesto por el actor contra la resolución 630/03789/96, de 7 de marzo, del Almirante Jefe de Personal de Armada, por la que se dispuso su pase a retiro a partir del 31/3/96, cesando en su actual destino. Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.