Sentencia Administrativo Nº 74/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 727/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0007491

Apelación número 727/2012

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. y TECNOCONTROL SERVICIOS S.A. en Unión Temporal de Empresas

Procuradora:Doña Victoria Pérez- Mulet Díez-Picazo

Apelado:GEDESMA

Procuradora:Doña María del Carmen Ortiz Cornago

SENTENCIA nº 74

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 28 de febrero del año 2013, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Pérez- Mulet Díez- Picazo actuando en representación de la COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. y TECNOCONTROL SERVICIOS S.A. en Unión Temporal de Empresas, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2012 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la desestimación presunta , por silencio administrativo, realizada por GEDESMA, de las pretensiones que formuló en el escrito de fecha 5 de junio de 2009.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Victoria Pérez- Mulet Díez-Picazo actuando en representación de la COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. y TECNOCONTROL SERVICIOS S.A. en Unión Temporal de Empresas, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2012 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de esta capital solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 13 de febrero del año 2013 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Victoria Pérez- Mulet Díez-Picazo actuando en representación de la COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. y TECNOCONTROL SERVICIOS S.A. en Unión Temporal de Empresas, interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2012 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la desestimación presunta , por silencio administrativo, realizada por GEDESMA de las pretensiones que formuló en el escrito de fecha 5 de junio de 2009 y que fueron:

-Revocar su Resolución de 14 mayo de 2009 por la que se desestimaba un recurso administrativo interpuesto contra la Resolución de 15 diciembre 2008, por entender que la demandada era incompetente para resolver dicho recurso, puesto que por ser de alzada debió remitirse a la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid.

-Se declare la nulidad del procedimiento de adjudicación del contrato, y del contrato mismo, para la 'Explotación de una planta de clasificación de envases y residuos de envases de Colmenar Viejo y adaptación y automatización de la instalación', procediéndose a su liquidación, con una indemnización a favor de la recurrente de 3.394.325, 56 €.

-Subsidiariamente, que se declare la nulidad de la obligación de pago del canon de 35 €, establecido en la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Particulares, ordenando a GEDESMA restituir la suma de 387.350, 16 €, indebidamente cobrada por tal concepto.

La Sentencia de instancia , tras hacer un relato de los hechos que precedieron a la Resolución impugnada, considera incursas en desviación procesal las pretensiones articuladas con carácter subsidiario en el suplico de la demanda ( se declare no ajustada a derecho la Resolución de 14 de mayo de 2009, y conforme se solicitó en escrito de 25 de noviembre de 2008 se condene a la demandada a pagar a) 631.836,22 euros porque no procedía aplicar coeficiente reductor del rendimiento ni la amortización, b) 71.254,87 euros por desequilibrio económico del convenio colectivo y c) 350.761,23 euros correspondientes al pago pactado en el contrato del incentivo de rendimiento sobre los materiales recuperados en la planta y entregados a lo largo de cada año al reciclador ó recuperador) y desestimó el recurso y las pretensiones contenidas en el escrito de fecha 5 de junio de 2009 por entender que la Resolución de 14 mayo de 2009 dictada por GEDESMA, que era el órgano de contratación en esta litis, agotaba la vía administrativa ( art. 3.1 del Decreto 492003 de 3 de abril por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ) por lo que actuó correctamente cuando resolvió el recurso interpuesto por la recurrente como recurso de reposición, puesto que sus resoluciones en materia de contratos no están sujetas a fiscalización, vía recurso de alzada, de la Comunidad de Madrid.

Asimismo entendió que tampoco concurría la causa de nulidad invocada por el recurrente relativa a que no se siguió el procedimiento legalmente establecido para la adjudicación del contrato (según el recurrente el establecido para el contrato de concesión de obra pública) por cuanto que el contrato presente era un contrato administrativo mixto de obra y servicios en que únicamente era necesario respetar los principios de publicidad y concurrencia por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta del TRLCAP al no alcanzar los umbrales económicos del art. 2.1 de dicho texto legal , lo que alega se hizo, razonando que , aunque se admitiera a efectos meramente dialécticos, que el contrato presente era un contrato de concesión de obra pública y no uno mixto de obra - servicio, el TRLCAP no regula un procedimiento especial para la preparación y adjudicación de tal contrato por lo que deberían de seguirse los trámites generales de los contratos tipo , por lo que exigiendo el art 62.1e) de la LRJAPPAC para apreciar la nulidad de pleno derecho que se hayan omitido los trámites esenciales del procedimiento ,que suponga que aquél sea prácticamente irreconocible, tampoco podría declararse la nulidad de pleno derecho solicitada al no ser ello lo acontecido en autos.

Rechazando asimismo finalmente la inaplicabilidad del canon de 35 €, establecido en la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Particulares, por traslado de cada tonelada de residuos a vertedero, señalando que el sentido de la cláusula es 'forzar' a la recurrente a extremar la diligencia en la clasificación de los envases para que del material que entrara en la planta se aprovechara ó reciclara la mayor parte posible , puesto que de su buen hacer dependerá que tenga que pagar un canon mucho menor, si remite a vertedero un número menor de toneladas de material de deshecho , a lo que añade que la nulidad del canon vendría determinada si la calidad de los residuos dependiera de la exclusiva voluntad de GEDESMA pero ello no es así , a lo que añade que ello es una cuestión aleatoria que la actora aceptó libremente cuando suscribió el contrato.

SEGUNDO.- El apelante solicita la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso conforme solicitó en el suplico de la demanda alegando en fundamento del recurso lo siguiente : 1º.- que no ha incurrido en desviación procesal en relación con las pretensiones contenidas en el escrito del recurso de alzada de 16 de abril de 2009, discrepando del argumento de la Sentencia de que GEDESMA diera al recurso interpuesto por la recurrente contra su Acuerdo de 15 de diciembre de 2008 'el tratamiento de reposición ,cuando la actora lo interpuso como recurso de alzada para y ante, la Comunidad de Madrid' , lo que alega no es cierto, siendo lo que sostuvo GEDESMA que tal Acuerdo no era un acto administrativo y por lo tanto no era susceptible de recurso alguno , por lo que no lo notificó con indicación de que ponía fin a la vía administrativa ni de los recursos que pudieran interponerse , ante lo que no se le puede exigir que actuara como si realmente se le hubiera notificado un acto que ponía fin a la vía administrativa y contra el que solo hubiera podio recurrir en reposición , a lo que añade que mantuvo 'ad cautelam' su recurso según decía expresamente en el aparatado B) de su escrito de 1 de junio de 2009, resultando evidente que estaba impugnando de esta forma el Acuerdo de 15 de diciembre de 2008 , por lo que el juzgado debió de entrar a resolver sobre todo lo que en dicho recurso se pedía. 2º.- que debe de declararse la nulidad del procedimiento de adjudicación del contrato y la del mismo contrato; que la Sentencia parte de una legislación que no era la vigente cuando GEDESMA adjudicó el contrato , ya que la redacción del art. 2.1 del TRLCAP fue modificada primero por la Ley 62/2003 y luego por el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, siendo por tanto la redacción que este último le dio, la que estaba vigente no solo cuando se inició el expediente de contratación, sino también cuando el 27 de mayo de 2007 se adjudicó el contrato; que el contrato no puede ser calificado como mixto de obra y servicios sino como de concesión de obra con ulterior explotación ó como de gestión de servicios públicos con ejecución previa de obra, por cuanto que el contrato mixto de obra y servicios solo es posible concebirlo cuando estos servicios se prestan a la Administración como necesarios para su buen funcionamiento como organización , prestándose, por el contrario, los servicios públicos a favor de los ciudadanos , pues con ellos se satisfacen necesidades públicas, pudiendo la gestión de tales servicios formar parte del objeto de dos tipos de contratos, como son el de concesión de obra pública ó el de gestión del servicio público con ejecución de obra bajo la modalidad de concesión, siendo así que en ambos casos su adjudicación no debió solo de efectuarse , como se sostiene en la Sentencia, limitándose a aplicar los principios generales de publicidad y concurrencia , ó los trámites generales de los contratos tipo , porque ,si como considera la Sentencia la naturaleza del contrato es administrativa , con la presencia forzosa de una Administración como parte, ha de reconocerse , por coherencia, que su preparación, adjudicación y ejecución está sujeta al Derecho Administrativo y concretamente al TRLCAP, teniéndose que aplicar a cada contrato todas las normas que regulan su preparación y adjudicación y no únicamente los principios de publicidad y concurrencia, habiéndose adjudicado el contrato presente conforme a un Pliego de Cláusulas que no era el correspondiente a un contrato administrativo que contemplase la gestión de un servicio público , siendo los arts 227 a 230 del TRLCAP los que regulan las actividades preparatorias del contrato de concesión de obra pública con explotación de un servicio público , por lo que considera que se ha prescindido totalmente del expediente de contratación lo que es causa de nulidad según el art 62 a) del TRLCAP y 3º.- que es nulo el canon por traslado de material de deshecho a vertedero , que el canon carece de causa y sirve para que GEDESEMA se enriquezca a su costa, calculándose sobre algo puramente aleatorio.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

Para resolver el primer motivo de impugnación hemos de partir de los siguientes hechos tal como resultan del expediente administrativo:

1º.- Con fecha de registro de entrada de 25 noviembre 2008 la recurrente dirigió escrito a GEDESMA solicitándole la aplicación durante el periodo de ejecución de las obras de un sistema retributivo que proponía, así como la aplicación para el cálculo del rendimiento anual de una fórmula que recogiera los kilogramos de envases entregados / por los kilogramos de envases entrados a planta y que se le indemnizara por desequilibrio económico financiero y por la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales en la cantidad de 1.253.420 €.

2º.- En fecha 11 diciembre 2008 GEDESMA dictó resolución desestimando las pretensiones de la recurrente.

3º.- Con fecha 16 de abril de 2009 la recurrente presentó un escrito dirigido a la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid solicitando tuviera por interpuesto recurso de alzada contra la resolución de GEDESMA de 11 diciembre 2008, solicitando su revocación y que se le indemnizara en la cantidad anteriormente indicada.

4º.- En fecha 14 mayo 2009 se dictó resolución por GEDESMA resolviendo no haber lugar a la interposición de un recurso de alzada sin perjuicio de que se pudiera utilizar cualquier otra vía de recurso estimara procedente y desestimar la pretensión indemnizatoria de la recurrente.

5º.- Con fecha de registro de entrada en GEDESMA de 5 junio 2009 la recurrente presentó un escrito dirigido al órgano de contratación de GEDESMA solicitando se revocara y dejara sin efecto la resolución dictada en fecha 14 mayo 2009 por ser el órgano de contratación manifiestamente incompetente para resolver el recurso de alzada interpuesto, entendiendo que el órgano competente era la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid y solicitando se remitiera el recurso a la mencionada Consejería para que le diera la tramitación procedente y ,manteniendo 'ad cautelam' dicho recurso de alzada ante el órgano competente, solicitaba que se declara la nulidad del procedimiento de adjudicación del contrato y del contrato mismo procediéndose su liquidación con indemnización de daños y perjuicios que calculaba inicial y provisionalmente en 3.394.325,56 € y subsidiariamente que se declarara la nulidad de la obligación de pago del canon de 35 € establecido en la cláusula 4 del Pliego de las Particulares del contrato ordenando a GEDESMA a restituirle la suma de 387.350 con 16 € indebidamente cobrada por tal concepto.

El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la desestimación por silencio administrativo por parte de GEDESMA de las pretensiones formuladas en el escrito de 5 junio 2009, que ,como hemos expresado, son que se revocara y dejara sin efecto la resolución dictada en fecha 14 mayo 2009 por GEDESMA por ser manifiestamente incompetente para resolver el recurso de alzada interpuesto y que se declarara la nulidad del procedimiento de adjudicación del contrato y del contrato mismo procediéndose a su liquidación con indemnización de daños y perjuicios que calculaba inicial y provisionalmente en 3.394.325,56 € y subsidiariamente que se declarara la nulidad de la obligación de pago del canon de 35 € establecido en la cláusula 4 del Pliego de las Particulares del contrato ordenando a GEDESMA a restituirle la suma de 387.350 con 16 € indebidamente cobrada por tal concepto.

El artículo 45.1 LJCA exige, que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 36.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 , 22 de enero , 7 de julio y 25 de octubre de 1994 (RJ 1994412, RJ 19945780 y RJ 19947821), y 7 de marzo de 1995 (RJ 19951951), en la demanda no cabe alterar sustancialmente la pretensión que se sostuvo en vía administrativa, debiendo mantener la parte actora una postura congruente, que respete una línea lógica de actuación sin graves discordancias entre lo impugnado y pedido en vía administrativa, en el escrito de interposición del recurso y en la demanda, y habiendo de tener presente que el acto o disposición administrativa frente a la que se deduce la demanda han de ser determinados en el escrito de interposición del recurso, sin que la demanda pueda dirigirse después contra actos o disposiciones distintos a los originariamente consignados en aquel escrito inicial, pues en otro caso se incurre en desviación procesal al ser el de interposición el que delimita y fija el objeto de la materia procesal controvertida, no pudiéndose extender su ámbito a otros actos o disposiciones y otros extremos, pues ello produciría indefensión a la parte demandada.

Debe existir, como señala jurisprudencia constante del Tribunal Supremo (entre otras St.13.3.99 y 9.6.99), una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( Sentencias de 22 de enero de 1994 [RJ 1994412 ], 2 de marzo de 1993 [RJ 19931584 ], 30 de marzo de 1992 [RJ 19924062 ] y 11 de septiembre de 1991 [RJ 19916786], entre otras muchas).

Por ello, interpuesto el recurso contencioso contra la desestimación por silencio administrativo por parte de GEDESMA de las pretensiones formuladas en el escrito de 5 junio 2009, la recurrente no podía en el escrito de demanda solicitar que se declarara no ajustada a derecho la Resolución de 14 de mayo de 2009 y conforme se solicitó en escrito de 25 de noviembre de 2008 se condenara a la demandada a pagar a) 631.836,22 euros porque no procedía aplicar coeficiente reductor del rendimiento ni la amortización, b) 71.254,87 euros por desequilibrio económico del convenio colectivo y c) 350.761,23 euros correspondientes al pago pactado en el contrato del incentivo de rendimiento sobre los materiales recuperados en la planta y entregados a lo largo de cada año al reciclador ó recuperador, porque tales pretensiones no están contenidas en el escrito de 5 junio 2009 y el recurso contencioso administrativo no se interpuso contra la Resolución de 14 de mayo de 2009 de GEDESMA ni contra ninguna otra, sino contra la desestimación por silencio administrativo por parte de GEDESMA de las pretensiones formuladas en el escrito de 5 junio 2009; obsérvese que no estamos diciendo ni resolviendo acerca de si el recurrente podía ó no recurrir otras Resoluciones y si estaba ó no en plazo para ello por carecer de pié de recursos, sino que no interpuso el recurso contencioso administrativo contra ellas por lo que después no podía solicitar en la demanda que se declarara que no eran conformes a derecho sin incurrir en desviación procesal.

CUARTO.- En relación al segundo motivo del recurso la Sala discrepa de que el contrato presente deba de ser calificado de concesión de obra con ulterior explotación (concesión de obras públicas) ó como de gestión de servicios públicos con ejecución previa de obra, compartiendo la tesis de la Sentencia de instancia de que se trata de un contrato mixto de obra y servicios.

Tanto en los Pliegos que rigieron la adjudicación como en el contrato celebrado con la recurrente en fecha 28 de junio de 2007, tras resultar adjudicataria del concurso, se expresa con total claridad que el objeto del contrato consistía en la ejecución de dos prestaciones: 1ª.- adaptación y automatización de una planta de clasificación de envases y residuos de envases de Colmenar Viejo, incluido el suministro, montaje y puesta en marcha de una instalación solar fotovoltaica conectada a la red de 186.200 Wp sobre la techumbre de las naves de la planta y 2º.- el servicio de explotación de la planta de clasificación de envases y residuos de envases de Colmenar Viejo, expresándose con claridad en el contrato que las diferentes actuaciones objeto del mismo estaban totalmente diferenciadas, así tanto en el desarrollo de la obra de adaptación y automatización de la instalación como en la ejecución del servicio de explotación las diferentes actuaciones deberían estar perfectamente definidas y acotadas, de modo que durante el desarrollo del contrato cada prestación observaba su singularidad en sus aspectos técnicos y económicos y los plazos de terminación de los mismos tendrán la consideración de parciales hasta la total terminación de lo contratado, comprometiéndose el recurrente contratista a llevar a cabo la ejecución del contrato con estricta sujeción a lo establecido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, de Prescripciones Técnicas Particulares y en el Reglamento de Explotación, documentos todos ellos con carácter contractual en los que se determinaba y detallaba el objeto del contrato y que el contratista aceptaba plenamente firmando su conformidad con cada uno de ellos, comprometiéndose asimismo la ejecución del contrato conforme a las condiciones contenidas en la propuesta técnica, que formaba parte de su oferta, quedando obligado a cumplir todo lo ofrecido en la misma, recogiendo la cláusula segunda del contrato que el plazo de ejecución de la adaptación y automatización de la planta incluido el suministro, montaje y puesta en marcha de la instalación solar fotovoltaico sería de seis meses desde la formalización del contrato hasta la recepción de la instalación, que el contratista , en el plazo máximo de treinta días , desde la formalización del contrato, sometería a la aprobación del órgano de contratación el programa para su realización, que la ejecución de la obra quedaba condicionado a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por GEDESMA conforme a lo señalado en el artículo 122 del TRLCAP y a tal efecto la contratista presentaría el proyecto de ejecución de la adaptación y automatización de las instalaciones al órgano de contratación o persona en quien éste delegue para su supervisión aprobación y replanteo en el plazo máximo de un mes a contar desde el primer día hábil posterior a la fecha del formalización del contrato, una vez supervisado y aprobado el proyecto por GEDESMA y en el plazo de 10 días se levantaría la oportuna del acta de replanteo que sería firmado por el representante del adjudicatario y por el representante que designe GEDESMA, estableciendo la cláusula tercera del contrato ,en cuanto al precio y el régimen económico, que el precio para la ejecución de la adaptación y automatización de la planta incluido el suministro montaje y puesta en marcha de la estación fotovoltaica ascendía a la cantidad de 2.990.000 € IVA incluido que se abonaría mediante certificaciones mensuales expedidas por GEDESMA en los 10 días siguientes al mes correspondiente, a las que se adjuntaría la relación valorada correspondiente, certificaciones que ,una vez expedidas, serían abonadas dentro de los 90 días siguientes a la fecha de expedición; por su parte el plazo de duración de la prestación de los servicios para la explotación de la planta de clasificación de envases y residuos de envases de Colmenar Viejo era de dos años a contar desde la fecha de finalización del actual contrato de explotación de la planta (1 de agosto de 2007) prorrogables por períodos de un año hasta el máximo de dos, de tal forma que el cómputo total por la prestación del servicio nunca podía ser superior a cuatro años, siendo la infraestructura propiedad de GEDESMA, se ponía a disposición del adjudicatario la planta de clasificación de envases y residuos de envases en Colmenar Viejo para que realizara las operaciones descritas en el pliego de prescripciones técnicas para su funcionamiento, recibiendo la adjudicataria mensualmente, durante la prestación de este servicio, una cantidad que se calculaba conforme a unas fórmulas expresadas en el contrato en función de un precio base que se obtenía multiplicando el precio base unitario por los Kilos entregados al reciclador/recuperador, precio base unitario que era común para todos los materiales de envases con un intervalo de valores en función de los kilos de envases de salida de planta acumulados durante el año natural, de un precio unitario que se obtenía multiplicando el precio unitario de cada uno de los materiales por los kilos seleccionados y entregados al reciclador/recuperador de cada uno de ellos, un pago anual por incentivo de rendimiento que se calculaba aplicando un incentivo unitario sobre la totalidad en materiales recuperados en la planta y entregados al recuperador/reciclador a lo largo del año, estando, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el adjudicatario obligado a abonar a GEDESMA un importe de 35 € por cada tonelada del eventual rechazo que se pudiera producir en la planta (importe que se actualizaría cada año con el IPC del año anterior) presentando como justificante los albaranes de vertido, considerándose rechazo de planta todo aquel material que tuviera como destino el vertido; el abono del precio correspondiente a la prestación de los servicios para la explotación de la planta se hacía por facturas mensuales a cuyo efecto dentro de los 10 primeros días hábiles de cada mes GEDESMA presenta una relación valorada, el adjudicatario emitía una factura por el importe que debía de percibir y en un plazo máximo de 90 días a contar desde la fecha de la factura GEDESMA debía abonarla.

El contrato de concesión de obras públicas , es según lo establecido en el art. 220. 1 del TRLCAP ' aquél en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el art. 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título'.

En el caso presente, no se dan los requisitos subjetivos ni objetivos para poder atribuir al contrato impugnado la naturaleza de un contrato de concesión de obra pública; GEDESMA es una empresa pública con forma de sociedad mercantil adscrita a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, según Decreto 70/2005, de 21 de julio, de la citada Consejería, cuyos fines son el desarrollo y ejecución, por sí o mediante terceros, de planes estratégicos, estudios, proyectos, obras y programas relacionados con el medio ambiente, y en concreto el tratamiento de residuos, que no puede otorgar una concesión de servicios públicos ni transmitir la titularidad de un servicio público del que no nos consta sea titular ni que se le haya transmitido a ella , igualmente desde el punto de vista del objeto del contrato una de las características del contrato de concesión de obras públicas es que la retribución del concesionario consiste en el derecho a explotar la obra , ó bien de dicho derecho acompañado de un precio, siendo el concesionario quien financia la obra procediendo su remuneración de la explotación, lo que en absoluto ocurre en el caso que nos ocupa en que ya hemos expuesto que se diferencian con claridad las dos prestaciones del contratista ,la de ejecución de las obras y la de prestación de los servicios , siendo la contraprestación por la realización de las obras íntegramente a cargo de GEDESMA, que se la abona mediante certificaciones de obra.

Discrepamos igualmente de la afirmación de la recurrente de que el contrato de servicios solo sea posible cuando los servicios se prestan a la Administración como necesarios para su buen funcionamiento como organización, y no cuando se prestan a favor de los ciudadanos, siendo frecuente la prestación de servicios a los ciudadanos a través de contratos de servicios (servicios de limpieza, cementerios etc...).

Por otra parte el art. 6 del TRLCAP admite la existencia de contratos mixtos, definiendo el contrato mixto como aquel que contiene prestaciones correspondientes a otro u otros contratos administrativos de distinta clase.

Este contrato mixto de servicios y de obra, se rige, a falta de previsiones especiales en el TRLCAP, por las reglas generales previstas en el mismo.

Discrepamos en este extremo de la Sentencia apelada que entendemos incurre en evidente contradicción al calificar el contrato de administrativo y sin embargo decir que le resulta aplicable lo dispuesto en el art. 2.1 y en la Disposición Adicional Sexta del TRLCAP, por cuanto que tales preceptos no son de aplicación a los contratos administrativos sino a los contratos privados, por lo que es cierto, como alega el apelante, que ,calificado de tal forma el contrato, en este caso no bastaba con respetar los principios de publicidad y concurrencia, sino que tenían que aplicarse todas las normas que regulan la preparación y adjudicación de los contratos administrativos.

En el caso presente en el expediente administrativo figura el Acuerdo del órgano competente de GEDESMA y órgano de contratación ,tras valorar su necesidad, de iniciación del expediente de contratación , el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y Reglamento de Explotación y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares con una regulación detallada de la forma de ejecución del contrato, del procedimiento y de la forma de adjudicación por procedimiento abierto mediante concurso , apareciendo cumplidos los requisitos generales establecidos en el Capítulo III del título I del Libro I, Títulos II y III del Libro I del TRLCAP; es cierto que lo que no consta cumplido es la exigencia establecida en el art 67.2 relativa a la necesidad de incorporar al expediente, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, ahora bien, ello no determina que debamos declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento de adjudicación del contrato y la del mismo contrato, toda vez que la nulidad de pleno derecho - a diferencia de lo que sucede en el campo del Derecho privado- es excepcional en Derecho Administrativo, siendo reiteradísima la jurisprudencia (entre otras sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2008 , 21 de junio de 2006 y 19 de mayo de 2004 ) )que es especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de ese motivo de nulidad , declarando que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites, no bastando cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido (art.62. 1 e) LRJAPPAC) o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento, resultando irreconocible el procedimiento establecido, lo que no ocurre en el caso presente , en que tampoco podemos apreciar la concurrencia de la causa de nulidad del art. 62 c) del TRLCAP que se refiere a la carencia o insuficiencia de crédito, que no consta concurriera ya que GEDESMA abonó a la recurrente la cantidad de 2.990.000 € fijada en concepto de precio para la ejecución del contrato de obra , así como las cantidades mensuales que remuneraban el contrato de servicios, siendo cuestiones distintas que no se incorporara al expediente el certificado de existencia de crédito, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto , a que realmente no existiera el crédito.

QUINTO.- El tercer motivo de impugnación, debe asimismo de ser desestimado por cuanto que la obligación del adjudicatario de abonar a GEDESMA un importe de 35 € por cada tonelada del eventual rechazo que se pudiera producir en la planta (importe que se actualizaría cada año con el IPC del año anterior) estaba prevista en la cláusula 4ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que el recurrente consintió y no recurrió, así como en el contrato que firmó con GEDESMA, por lo que mal puede ahora cuestionar tal obligación.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 600 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Pérez- Mulet Díez-Picazo actuando en representación de la COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. y TECNOCONTROL SERVICIOS S.A. en Unión Temporal de Empresas, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2012 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de esta capital a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.