Sentencia Administrativo Nº 74/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 534/2011 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D. ª María Pilar Alonso Sotorrío

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En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de abril de 2014.

El TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO, Sección 1ª, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 534/2011, interpuesto en nombre de Cabildo Insular de Fuerteventura, representado por la Procuradora Sra. Mandillo Blánquez y dirigido por el Letrado Sr. Miranda López, contra la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por Letrada de su Servicio Jurídico, que tiene por objeto la orden de 29 de agosto de 2011, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, que resuelve el requerimiento del Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura contra la Orden de febrero de 2009, que pone fin al expediente de reintegro de subvención de capital concedida para el proyecto Centro de Servicios del Sector Primario, y la que se declara derechos económicos de naturaleza no tributaria a favor de la Comunidad Autónoma, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia que, estimando íntegramente el recurso declare prescrito el derecho de la Administración demandada a reconocer y liquidar el reintegro, declarándose en todo caso la nulidad de la Orden de 29 de agosto de 2011 o, subsidiariamente, se pondere el reintegro de la subvención en la menor cantidad que la Sala establezca, con los efectos jurídicos inherentes a tales declaraciones y condena la pago de las costas causadas.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que inadmita el recurso o, subsidiariamente, lo desestime con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 15/04/2014, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Opone la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias como causas de inadmisibilidad, la extemporaneidad del recurso y falta de capacidad procesal de la entidad demandante por ausencia del acuerdo corporativo para recurrir que exige el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Se opone por la Comunidad Autónoma de Canarias el cumplimiento del requisito del acuerdo corporativo para recurrir.

La resolución objeto del recurso consta notificada al Cabildo Insular de Fuerteventura el 8 de septiembre de 2011 (fº 69 del expediente de requerimiento), por lo que el escrito de interposición, sellado por el Tribunal el 7 de noviembre siguiente, está presentado en plazo.

En la fase de prueba se aportó por el Cabildo Insular la documentación que subsana el defecto denunciado por la Comunidad Autónoma de Canarias en su contestación a la demanda. Se trata de un defecto subsanable, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Secc. 5.ª, de 10 de marzo de 2004 (recurso 3252/2001 ), que proclama no sólo la subsanación de la falta del documento, sino también la convalidación mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente. En el caso, consta en la escritura pública, el acuerdo del Presidente del Cabildo Insular designando, al amparo del artículo 34.1.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , abogado y procurador para la interposición del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, opone la Administración recurrente los siguientes motivos:

caducidad del expediente de reintegro iniciado por Orden de 25 de marzo de 2008 -tercer expediente-, poniéndose fin al mismo por Orden de 25 de febrero de 2009, notificada el día 13 de marzo siguiente.

Prescripción del derecho de la Administración a reconocer y liquidar el reintegro, artículo 30.7 y 39.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre .

Expediente tramitado por órgano incompetente.

falta de motivación, al no tener en cuenta la alegación de que la superficie del edificio fue ampliada a cargo de fondos propios, respetándose la superficie de 775,12 m2 correspondientes al proyecto subvencionado, 1ª fase, que ha estado siempre ocupada por organismos relacionados con el sector primario subvencionado.

Ponderación del reintegro en base al principio de proporcionalidad del artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

TERCERO.- Sobre la caducidad del expediente de reintegro, se trata de una cuestión ya examinada por la Sala en la sentencia 367/2013, de 31 de octubre, recurso 17/2012 , fundamento de derecho segundo, que reproducimos como motivación del actual recurso sobre esta cuestión:

SEGUNDO: En relación a la caducidad, alega la recurrente que resulta de aplicación el art. 5.1 del Decreto 164/94 conforme al cual 'salvo disposición expresa en contrario, el plazo de resolución de los procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables a los ciudadanos será de tres meses con carácter general y seis meses en los procedimientos sancionadores y en los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.' Frente a ello se opone la administración entendiendo que al momento del inicio del último procedimiento de reintegro ya había entrado en vigor la Ley de Hacienda Canaria que fija un plazo de doce meses.

Dispone el Art. 42 de la Ley General de Subvenciones en su número 4 que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. En idéntico sentido se pronuncia el art. 152 de la Ley 11/2006 de Hacienda Canaria señala que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación.

De modo que el plazo si está específicamente fijado por norma de rango legal vigente al momento del inicio del último expediente de reintegro que se inicio mediante acuerdo de fecha 25 de marzo del 2008, notificado a la parte el 11 de abril y finalizó mediante acuerdo de 25 de febrero del 2009 notificado el día 10 de marzo de dicho año, por lo que no había transcurrido el plazo de caducidad legalmente aplicable a la fecha del procedimiento de reintegro objeto de impugnación en el presente recurso.

CUARTO.- Sobre la prescripción del derecho de la Administración a reconocer y liquidar el reintegro, el artículo 39 citado establece el plazo de cuatro años, discrepando las partes sobre el momento de su cómputo, entendiendo la Comunidad Autónoma de Canarias que debe serlo desde que venció plazo establecido como condición de mantener el destino de las obras subvencionadas, al menos, durante cinco años desde su finalización.

Todas las obligaciones impuestas por la convocatoria no están sometidas a un único plazo de prescripción. Por el contrario, respecto de cada condición autónoma comienza a discurrir una vez finalizado el establecido para su cumplimiento, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 3ª, de 30 de julio de 2013 (recurso 213/2012 , fundamento de derecho cuarto).

Como en el supuesto considerado existía la obligación anteriormente referida, y las obras no finalizaron hasta el 29 de junio de 2001, desde esta fecha se inicia el cómputo de la condición establecida, que finalizaba en el año 2006, punto de partida del plazo de prescripción que resultó interrumpido por la Orden de inicio del expediente, finalizado por la de 25 de febrero de 2009.

QUINTO.- La alegación de falta de motivación no puede ser aceptada. En el expediente administrativo y las resoluciones impugnadas se dan respuesta a todas las cuestiones suscitadas.

En relación a no tener en cuenta la alegación de que la superficie del edificio fue ampliada a cargo de fondos propios, respetándose la de 775,12 m2 correspondientes al proyecto subvencionado, que ha estado siempre ocupada por organismos relacionados con el sector primario subvencionado -afirma--; resulta que el expediente se centró en esta cuestión. Consta el informe del Servicio de Control Financiero de (30/09/2004), que constata que el edificio subvencionado se encontraba destinado a servicios administrativos, finalidad ajena que suponía el reintegro de la subvención, emitido con fundamento en la vista de inspección realizada el 16 de junio de 2004. Asimismo, que con las alegaciones del Cabildo Insular de Fuerteventura de 10 de noviembre de 2004, se acompañó un informe del Ingeniero Técnico Agrícola a su servicio, que igualmente corrobora que a 24 de octubre de 2004, la superficie destinada a la finalidad objeto de subvención era sólo de 435,00 m2.

SEXTO.- En relación a la alegación de que el expediente ha sido tramitado por órgano incompetente, el fundamento de derecho primero de la Orden de 29 de agosto de 2011, fundamenta la competencia de la Consejería, al tratarse de la distribución de fondos transferidos por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, entre Corporaciones locales e Insulares cuyos proyectos resultaron elegidos, en las diversas Órdenes que especifica. Por lo demás, reproducimos lo referido en el fundamento de derecho 3º de la sentencia 367/2013, de 31 de octubre, recurso 17/2012 :

'TERCERO: Se alega en segundo lugar la incompetencia del órgano que dictó la orden de reintegro, sin embargo el art. 41 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones establece que 1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el art. 37 de esta ley .

La misma alegación fue efectuada en el recurso seguido bajo el número 167/2010, en relación a idéntica convocatoria realizada por la Resolución de 27 de julio de 1998, solo que en aquel recurso el recurrente era en vez de un Cabildo, un ayuntamiento, y ante dicha alegación de nulidad señalábamos: 'QUINTO.- En cuanto al fondo, alega la nulidad de las órdenes impugnadas por haberse dictado por órgano no competente y por no haber seguido el procedimiento legalmente establecido.

Alegaciones que no pueden ser atendidas a la vista de la resolución de fecha 27/7/1998 dictada por la Dirección General de Estructuras Agrarias por la que se hacía publica la apertura de plazo para presentar los proyectos que pretendían la obtención de la subvención discutida, resolución dictada por la Administración de la Comunidad Autónoma, quien igualmente comunicaba a los beneficiarios la concesión de la ayuda, aceptación efectuada por la administración recurrente de la subvención 'procedente de dicha Consejería' de la Comunidad Autónoma, pagos efectuados por la misma a su favor y demás actos de gestión de la subvención llevados a cabo con la misma.

Suponiendo dicha alegación desconocer sus propios actos, dado que en todo momento se ha dirigido y ha recibido las comunicaciones de la administración de la comunidad autónoma, tanto la concesión, como aceptación a ella dirigida, pagos, justificaciones, escritos de incidentes.'

Concurriendo idénticas actuaciones en el presente recurso, procede desestimar igualmente dicha alegación.

SÉPTIMO.- En último lugar se cuestiona la aplicación de lo dispuesto en el art. 17.3. n) de la Ley de Subvenciones 38/2003 .

La Ley 38/2003 no es aplicable al procedimiento de concesión de subvenciones objeto del recurso, ya iniciado con anterioridad a su vigencia.

Además -como refiere la contestación a la demanda- el artículo invocado se refiere a las bases reguladores de la concesión de las subvenciones, pero aun de entender aplicable la Ley y su artículo 37.2, que permite el reintegro parcial en aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17: 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos'; resulta que como advirtió el aludido informe del Servicio de Control Financiero de 30/09/2004, el destinar el edificio subvencionado a servicios administrativos implicaba considerar el proyecto como no elegible, por lo que no procedería -aun sin consideración al porcentaje de superficie destinada al fin subvencionado- hablar de un cumplimiento próximo al total.

El fundamento de derecho 4º de la sentencia 367/2013, de 31 de octubre, recurso 17/20124 , también se pronunció sobre esta cuestión.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales causadas, no procede especial imposición a ninguna de las partes.

Fallo

Que debemos desestimar el recuro interpuesto en nombre del Cabildo Insular de Fuerteventura contra objeto la orden de 29 de agosto de 2011, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, que resuelve el requerimiento del Presidente del Cabildo Insular contra la Orden de febrero de 2009, sobre expediente de reintegro de subvención de capital concedida para el proyecto Centro de Servicios del Sector Primario. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso de casación.