Sentencia Administrativo Nº 74/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 120/2013 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000120/2013

NIG: 3803833320130000301

Materia: Dominio público y propiedades especiales

Resolución:Sentencia 000074/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante PARQUE MARÍTIMO GUAYONGE , S.A MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA

Demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DEL GOBIERNO DE C ANARIAS

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS

Magistrados

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN CALERO

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de diciembre de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000120/2013, interpuesto por D. /Dña. PARQUE MARÍTIMO GUAYONGE , S.A, representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA, contra D. /Dña. CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. SERV JURÍDICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, versando sobre INSERTAR LO QUE PROCEDA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- INSERTAR LO QUE PROCEDA

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia,

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia,

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la desestimación presunta de la solicitud presentada el 1 de julio de 2013 ante la entidad pública Puertos Canarios, para que resolviera el recurso de reposición de fecha 15 de junio de 2008 sobre la concesión del dominio público portuario, para la explotación de un puerto deportivo en Guayonge o en su defecto se incoara un expediente de responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios ocasionados a la actuación de la empresa, basados en la quiebra de la confianza legítima por causa del cambio de criterio de la Consejería de Obras Públicas, que finalmente denegó la aprobación del proyecto.

En la demanda se solicita una declaración del derecho de la empresa actora a la concesión administrativa solicitada para construir y explotar el puerto deportivo en Mesa del Mar (Tacoronte) y subsidiariamente solicita una indemnización a determinar en ejecución de sentencia o subsidiariamente a lo anterior, que se ordene la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial por reunirse los requisitos legales para su iniciación.

SEGUNDO.- Que hemos de considerar en primer lugar, el rechazo a las excepciones de tipo procesal comenzando con la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, que volvemos a rechazar remitiéndonos al Auto dictado por la Sala frente a las alegaciones previas, dado que la administración no resolvió el recurso de reposición contra la Orden desestimatoria aquí impugnada y por mucho tiempo que hubiera transcurrido, la jurisprudencia es homogénea al considerar, que la administración no puede prevalerse de la falta de cumplimiento de su obligación para resolver.

En lo que respecta a la excepción de litispendencia, se nos remite a un procedimiento con causa de pedir distinta, cual es, una acción de responsabilidad patrimonial que fue desestimada ya por sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2013 por falta de resolución firme de la administración sobre la petición de concesión, lo que condicionaba el pronunciamiento sobre los daños.

Por último, en cuanto a la falta de legitimación de la Consejería, entendemos igualmente que no es oponible cuando ha sido el organismo que tuvo la competencia para resolver.

TERCERO.- En cuanto al fondo hemos de poner de manifiesto los momentos esenciales en el discurrir de los hechos:

Primero: Que con fecha 31 de mayo de 2005, la entidad actora solicitó la concesión administrativa para la construcción y explotación de un puerto deportivo situado en la costa de Mesa del Mar barranco de Guayonje.

Segundo: El 16 de junio de 2005 se ordenó la incoación del procedimiento de concesión administrativa, para la construcción del puerto deportivo; que fue informado mediante publicación en el Boletín Oficial de 21 de octubre de 2005 para que los interesados que quisieran pudieran presentar otras iniciativas.

Tercero: Que se siguió la tramitación conforme a lo dispuesto en la Ley 14/2003 de 8 de abril, de Puertos de Canarias y el Reglamento de desarrollo de ejecución 52/2005.

Cuarto: Que con fecha 10 de mayo de 2006 se presentó la fianza provisional para responder de las obligaciones derivadas de la ulterior tramitación.

Quinto: Con fecha 28 de septiembre de 2006 se dictó resolución de la Viceconsejería de Infraestructuras y Planificación por la que se sometió a información pública el proyecto y se solicitaron los informes preceptivos de las demás administraciones sectoriales, Cabildo Insular de Tenerife y Ayuntamiento de Tacoronte.

Que es cierto que la información pública tuvo como resultado una gran oposición popular al proyecto; pero lo cierto es que los informes preceptivos por parte del ayuntamiento y del Cabildo Insular de Tenerife fueron desfavorables, determinando que la Dirección General de Puertos elevará una propuesta de resolución desestimatoria a la solicitud de concesión administrativa para la construcción y explotación del puerto deportivo y con fecha 3 de marzo de 2008 el Consejero de Obras Públicas y Transporte desestimó la solicitud de concesión administrativa para la construcción y explotación del puerto deportivo.

CUARTO.- Que sostiene en primer término la parte actora, que la denegación de la resolución no está justificada y motivada adecuadamente, sin embargo, no podemos compartir dicha alegación, por cuanto la parte actora confunde la motivación justificada y adecuada con la motivación suficiente a su juicio; y es que la motivación podrá discutirse en el fondo, pero no considerarla injustificada, pues se basa en los informes sectoriales contrarios a la continuación del proyecto, claramente especificados en el Fundamento Tercero de la Orden de 3 de marzo de 2008, a la que nos remitimos, y que esencialmente consiste, en la parte que corresponde valorar al Cabildo Insular de Tenerife, en que el ámbito delimitado para la concesión administrativa está en parte intervenida por el Paisaje Protegido de la Costa de Acentejo, según la delimitación descrita en el anexo denominado Reclasificación de los Espacios Naturales de Canarias del texto refundido y en el área delimitada como ASE del extremo norte del Paisaje Protegido de la Costa de Acentejo.

Y por otro lado, en referencia las infraestructuras portuarias distintas a las que componen la red el primer nivel de servicios o puertos insulares, el informe señala que el PIOT se remite según consta en el apartado segundo del artículo 3.3.3.10 (2-D) a lo definido a través de un Plan Territorial Especial de Ordenación de Puertos.

Por otro lado; en la parte que corresponde al ayuntamiento de la ciudad de Tacoronte, se informa negativamente por la red de infraestructuras viarias en el lugar, que afectarían a la conservación de la Playa de la Arena ya la declarada obra prioritaria 'refugio pesquero del Pris' además de que se plantea un trazado de una nueva vía no prevista en el Plan General de Ordenación.

Por tanto se podrán discutir los motivos pero no la falta de motivación.

QUINTO.- Se señala en segundo lugar el carácter preceptivo no vinculante de los informes favorables o desfavorables, pero en este sentido, el argumento es explotado por la administración pero en su defensa, pues si bien es cierto que los informes no son vinculantes tampoco existe ninguna obligación por parte de la administración de efectuar la concesión frente a informes disconformes de las demás administraciones sectoriales implicadas.

Que por tanto, el nudo gordiano del presente litigio se basa en la quiebra de la confianza legítima que el recurrente sostiene que tuvo que sufrir tras cuantiosos gastos hasta que una campaña de oposición al puerto produjo un giro diametral e inesperado en cuanto al resultado de la concesión.

Que hemos de considerar la inexistencia de derechos consolidados por la tramitación del procedimiento de la concesión administrativa, en tanto en cuanto se siguieron los pasos exigidos en el reglamento.

Así las cosas, se comprueba que se fueron dando los sucesivos pasos que llevaban a gastos de la entidad actora, pero estos no pueden tener otra consideración que la realización de avances a su cuenta y riesgo, al entender que eran necesarios para la obtención del fin, sin que el procedimiento garantice el éxito de la concesión o el reembolso de los gastos en caso contrario.

Resulta imposible predecir desde el principio el éxito o el fracaso de la solicitud concesionada, con un estudio previo de todas las posibilidades de instrucción, que en cualquier caso le corresponderían también explorar al solicitante, pues estaban igualmente a su alcance.

Sostiene la parte actora la existencia de una serie de informes favorables de la administración que no son sino informes parciales pero que no pueden abarcar a todo el ámbito sectorial que finalmente se pronunció contra.

Las pretensiones alternativas de responsabilidad que ya han sido objeto de enjuiciamiento en la sentencia de 30 de abril de 2013 , tampoco son atendibles en este caso como soluciones alternativas a la desestimación de la concesión, ya que para ello habría que condenar previamente a la Administración a que la resolución denegatoria de la concesión no fuera conforme a derecho, algo que venimos negando al considerar que se trata de una resolución tomada en el ámbito de su justificable discrecionalidad.

Que en el análisis de la prueba nos vemos abocados a la misma cuestión. Todo pasa por que el recurrente entiende que la situación de ausencia de planeamiento territorial, ya era conocida por la administración pues se daba con anterioridad al inicio del procedimiento y que así las cosas no se tendría que haber permitido el estudio de impacto ambiental que se hizo en 2006 si después se iba denegar la concesión; pero esto no puede enmarcarse dentro del concepto de la quiebra de confianza legítima por cuanto el defecto de planeamiento tenía que ser igualmente conocido por la recurrente como por la administración; lo cierto es que no se interpeló por esto a la Administración como una cuestión impeditiva, sencillamente porque a la empresa actora no le interesaba indagar en ese punto.

La administración obró conforme a derecho en tanto fue pidiendo a la actora todos los documentos ordenados como requisitos necesarios según el Reglamento y valoró finalmente en orden a todos los elementos en juego dentro de un marco de cierta potestad discrecional sin infringir el ordenamiento jurídico.

SEXTO.- Se hace imposición de las costas a la parte actora al desestimarse íntegramente su demanda ( artículo 139 de la ley jurisdiccional )

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto contra la actuación administrativa referida en el primer antecedente de hecho y Desestimar las partes específicas del suplico de la demanda, en orden a la pretendida indemnización o apertura del expediente de responsabilidad patrimonial por la no concesión del puerto deportivo de Guayonge, haciendo expresa condenan costas a la parte actora

Cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.