Sentencia Administrativo Nº 74/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 516/2012 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de febrero de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 74/2015

En el recurso contencioso-administrativo número 516/2012interpuesto por DON Camilo ,representado por el procurador D. José Joaquín Pastor Abad y defendido por el letrado D. Ignacio Miró Juan.

Es Administración demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso un acuerdo emitido el 15 de noviembre de 2011 por el Servicio Provincial de Costas de Alicante - que fue confirmado, en alzada, el 3 de abril de 2012 por el Sr. secretario general técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente -, que resuelve:

'1º.- Recuperar de oficio la posesión de bienes de dominio público marítimo terrestre existente sin título administrativo , en el tramo de costa existente entre los mojones M-109 y M-110 del deslinde aprobado por O.M. de 12 de diciembre de 2.004, entre el Barranco de las Ovejas y el t.m. de Elche, en el t.m. de Alicante en playa de Los Saladares (Urbanova).

2º.- Concederle un plazo de diez días para proceder a la demolición y retirada de todas las instalaciones que ocupan indebidamente el dominio público.'

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste aquellos medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes. Luego, y tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Camilo cuestiona, en el proceso, la conformidad a Derecho de un acuerdo emitido el 15 de noviembre de 2011 por el Servicio Provincial de Costas de Alicante - que fue confirmado, en alzada, el 3 de abril de 2012 por el Sr. secretario general técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente -, que resuelve:

'1º.- Recuperar de oficio la posesión de bienes de dominio público marítimo terrestre existente sin título administrativo, en el tramo de costa existente entre los mojones M-109 y M-110 del deslinde aprobado por O.M. de 12 de diciembre de 2.004, entre el Barranco de las Ovejas y el t.m. de Elche, en el t.m. de Alicante en playa de Los Saladares (Urbanova).

2º.- Concederle un plazo de diez días para proceder a la demolición y retirada de todas las instalaciones que ocupan indebidamente el dominio público.'

Este resultado parte de los siguientes datos:

'... conforme al replanteo efectuado del tramo comprendido entre el mojón M-109 y M-110, del deslinde (...) se observa la ocupación de unos 27,83 m2 de dominio público marítimo-terrestre, en los cuales se había efectuado un cubrimiento sustentado con estructura metálica cubierta de chapa de aluminio, falso techo de escayola y suelo de tarima flotante'.

'Por O.M. de 12 de diciembre de 2.004, la Dirección General de Costas aprueba un nuevo deslinde en el tramo de costa comprendido entre la zona límite del puerto de Alicante y el límite del término municipal de Elche, al apreciar que el deslinde aprobado por O.M. de 24 de julio de 1.970 no incluía todos los bienes definidos por la vigente Ley de Costas como dominio público marítimo terrestre'.

'... Con arreglo a ambos deslindes el mencionado local invade el dominio público marítimo terrestre'.

'... De lo anterior, puede concluirse que la ocupación abusiva del dominio público existente, carece de título administrativo que la legitime, resultando que la misma invade el dominio público tanto conforme al deslinde aprobado por O.M. de 12 de diciembre de 2.004'.

SEGUNDO.- El escrito de demanda estima que no existe la disposición general(orden ministerial por la que se aprueba un nuevo deslinde del ámbito físico en el que se sitúa el inmueble al que hace referencia esta controversia) que, en su caso, podría dar cobertura al seguimiento de ( a) la actividad de recuperación del dominio público que ha determinado la emisión del acuerdo de 15/11/2011.

Esta falta de orden ministerial tiene su origen en que la disposición de 12 diciembre 2004 fue:

'... dictada o publicada un domingo (...) y, por consiguiente, un día de la semana total y absolutamente inhábil y en el que no existe actividad legislativa ni de publicidad alguna'(página 1ª).

'... la normativa vigente y de aplicación (...) es la contenida en la Orden Ministerial de fecha 24707/1970 (...) y conforme a la que la situación del local propiedad hoy de nuestra representada se encuentra total y absolutamente dentro de la legalidad fijada y establecida por el mismo'(página 2ª).

A este argumento adiciona otro que vincula con el hecho de que (b):

'... sin referencia alguna, justificación documental, citación para comprobación o actuación administrativa alguna con el interesado las diferentes actuaciones administrativas obrantes en el expediente se refieren, por un lado, a la zona comprendida entre los mojones 49 y 50 y, en otras, a la zona comprendida entre los mojones 109 y 110'(página 2ª).

Estas contradicciones habrían colocado al recurrente - a tenor de lo alegado en el escrito de demanda - en un supuesto de pérdida de derechos de contradicción y defensión (indefensión material).

La demolición de las instalaciones va a causar, en todo caso, un perjuicio al servicio públicodado que (c):

'... la configuración actual de dicha terraza presta un servicio al público en general sin estorbar o entorpecer el modelo de paseo y paisaje que, para esa zona en concreto, se ha establecido (...) Se trata de un local con una antigüedad de más de 30 años, que ha estado continuamente funcionando con las licencias pertinentes'(página 3ª, escrito de demanda).

En último término ( d), señala que la resolución emitida en sede de recurso de alzada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente no fue notificada al interesado:

'... solamente se me comunicó el escrito cuyo contenido es 'traslado de resolución de recurso de alzada' pero sin éste'(página 3ª, escrito de demanda).

TERCERO.- No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica solicitada en los autos 516/2012

La decisión del tribunal tiene en cuenta que:

1.- '... es incongruente, genera indefensión' (página 2ª, escrito de demanda).

La decisión que el 15/11/2011 adoptó el Servicio Provincial de Costas de Alicante ni es 'incongruente' ni ha situado al Sr. Camilo en un supuesto de pérdida de derechos de contradicción y defensa (indefensión material).

En cuanto a lo primero, la misma claramente establece y delimita cuál es el marco físico en el que se produce la ocupación indebida del dominio público marítimo terrestre así como cuál el sustento jurídico que ampara esa declaración:

'... Examinado el expediente de recuperación posesoria que se está tramitando por este Servicio de Costas por la ocupación abusiva de bienes de dominio público marítimo-terrestre, en zona de dominio público marítimo terrestre, entre los mojones M-109 y M-110 del deslinde aprobado por O.M. de 12 de diciembre de 2004, en el tramo de costa comprendido entre el Barranco de Las Ovejas y el T.M. de Elche, en el t.m. de Alicante, en playa de Los Saladares (Urbanova)'(encabezamiento)

Con este punto de partida, parece evidente que la Sala ha de discrepar del posicionamiento jurídico que sigue la defensa en juicio de la parte actora en lo que hace a la concurrencia de indefensión. Esta parte procesal tuvo un pleno conocimiento de cuál era el sustrato fáctico/jurídicoque dio lugar al inicio de un expediente administrativo en el Servicio Provincial de Costas de Alicante tendente a la recuperación del dominio público ocupado, de forma ilegal (según este órgano), por D. Camilo :

'... El 16 de diciembre de 2009, por parte del Ingeniero Técnico de este Servicio Provincial, y con asistencia de D. Camilo , en representación del Restaurante Voramar, se lleva a cabo el acta de inspección (...) en (...) en la que se hace constar que (...) en playa de Los Saladares (Urbanova), se observa la ocupación de unos 27,83 m2 de dominio público marítimo terrestre, en los cuales se había efectuado un cubrimiento sustentado con estructura metálica cubierta de chapa de aluminio, falso techo de escayola y suelo de tarima flotante' (antecedente de hecho segundo, resolución de 15 noviembre 2011).

2.- '... carece de cualquier sustento o apoyo normativo' (página 1ª, escrito de demanda).

Como observa el Sr. abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda que ha presentado en los autos 516/2012:

'... En cuanto a la inexistencia de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 2004, se trata sin duda de un error de transcripción que se ha ido arrastrando en las sucesivas resoluciones desde el acta de inspección (...) Se trata en realidad de la Orden Ministerial de 30 de diciembre de 2005, aprobando el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costas de siete mil cien (7.100) metros de longitud, comprendido desde el Barranco de las Ovejas hasta el límite con el término municipal de Elche, salvo el tramo de las Salinas de Aguamarga (vértices M-68 a M-100), término municipal de Alicante. Copia de dicha Orden Ministerial se adjunta a este escrito como documento número 1'(página 2ª).

La orden ministerial de deslindedel dominio público marítimo-terrestre a la que se atienen las resoluciones de 15/11/2011 y 03/04/2012 se encuentra publicada en el Boletín Oficial del Estado y tiene pleno valor jurídico como para, con su sustento, establecer que una cierta edificación se sitúa en ese dominio público.

En todo caso, lo importante es visualizar que:

-del errorvigente en los actos administrativos impugnados en el proceso 516/2012 no se deriva, sin más, el resultado de invalidez jurídica que en él propugna D. Camilo ;

-para llegar a este resultado, es preciso que se demuestre la existencia de una pérdida de derechos de contradicción y defensa, demostración que no obra en la controversia:

'2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados' ( artículo 63, Ley de Procedimiento Administrativo de 26/11/1992 );

-de ninguna forma ha tratado de exhibirse la indefensión material. Y, así, en el escrito de conclusiones simplemente se alega, a este respecto, que:

'... La Administración demandada viene fundamentando su actuación en todo momento en una normativa inexistente como base para la adopción de la resolución que se recurre, y en su consecuencia, se presenta seria duda de derecho para el recurrente sobre la legalidad de la decisión amparada en dicha normativa', página 2ª;

-al folio 7 del expediente administrativo consta una cita exacta de la

fecha de publicación de la orden de deslinde. Se trata de un acuerdo del Sr. jefe de la Sección Técnica de Gestión de Dominio Público Marítimo-Terrestre, que fue notificado a D. Camilo , a través de una carta certificada con acuse de recibo, el día 10 de diciembre de 2009, folio 6:

'El próximo día 16 de diciembre, a las 13 horas, este Servicio va a proceder al replanteo del límite interior del dominio público marítimo-terrestre, entre el Barranco de las Ovejas y el límite con el término municipal de Elche, aprobado por O.M. de 30 de diciembre de 2005, en el término municipal de Alicante, en el tramo de costa que le afecta.

Lo que pongo en su conocimiento para que disponga la asistencia de un representante debidamente acreditado'.

-el recurrente evita presentar o solicitar la práctica de cualquier prueba acerca de que el 'cubrimiento sustentado con estructura metálica' sobre el que incide el acuerdo de noviembre 2011 se sitúe fuera del dominio público según el deslinde vigente y aplicable de éste en el ámbito físico donde está el restaurante Voramar;

-la parte recurrente dice que la orden ministerial de deslinde no existe. Sin embargo, éste sí existe y es directamente aplicable en esa sede como para que el tribunal concluya, en coincidencia con el Servicio Provincial de Costas de Alicante, que es correcta la recuperación de 27,83 m2 que forman parte de ese dominio público y que, de modo ilegal, vienen siendo ocupados por el actor.

3.- '... presta un servicio al público en general '(página 3ª, escrito de demanda).

El tiempo al que llegue la instalación que percute en el dominio público (sobre el cual tampoco hay mayor prueba en los autos 516/2012) o la hipotética falta de perjuicio estético de la misma a ese dominio o al entorno, carece, per se, de valor jurídico alguno en la sede donde actúa la actividad de control que el ordenamiento jurídico concede a esta jurisdicción contencioso-administrativa: el de establecer si las resoluciones cuya legalidad cuestiona se acomodan/no se acomodan a Derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en los autos a la parte actora.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Camilo contra un acuerdo emitido el 15 de noviembre de 2011 por el Servicio Provincial de Costas de Alicante - que fue confirmado, en alzada, el 3 de abril de 2012 por el Sr. secretario general técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente -, que resuelve:

'1º.- Recuperar de oficio la posesión de bienes de dominio público marítimo terrestre existente sin título administrativo, en el tramo de costa existente entre los mojones M-109 y M-110 del deslinde aprobado por O.M. de 12 de diciembre de 2.004, entre el Barranco de las Ovejas y el t.m. de Elche, en el t.m. de Alicante en playa de Los Saladares (Urbanova).

2º.- Concederle un plazo de diez días para proceder a la demolición y retirada de todas las instalaciones que ocupan indebidamente el dominio público.'

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de estas resoluciones administrativas.

3.-IMPONER las costas procesales que se han causado en los autos 516/2012 a D. Camilo .

Esta resolución es firme, y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.