Sentencia Administrativo Nº 74/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 18/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00074/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 74/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :18 /2016

Fecha :06/05/2016

Procedimiento Ordinario nº. 454/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Burgos.

Ponente D. Valentín Varona Gutiérrez

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En la Ciudad de Burgos, a seis de mayo dos mil dieciséis

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente el Sr. Valentín Varona Gutiérrez, ha visto en grado de apelación, el recurso nº 18/2016 interpuesto contra la sentencia nº 352/15 de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 454/2014 habiendo sido partes en esta instancia, como apelante la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León en virtud de la representación que por ley ostenta; y como parte apelada Doña Valle quien comparece por si asistida del Letrado Don Alfonso Codón Herrera cuyo despacho se designa a efecto de oír notificaciones.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Burgos , en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Valle contra las resoluciones impugnadas, y, de conformidad con lo expuesto y pretendido por la parte actora debo declarar y declaro las mismas nulas, con todas sus consecuencias jurídicas, y todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la parte inicialmente demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado por la apelada;, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 1 de marzo de 2016, una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 29 de abril de 2016, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2016 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Burgos por la que se declaran contrarias a derecho, la resolución del Director Gerente de Salud de Área de Burgos de 29 de julio de 2014 que desestima el recurso de alzada, interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Hospital Universitario de Burgos de 28 de enero de 2014, por la que no se autoriza la realización de módulos de atención continuada a partir de las 15 horas a Doña Valle .

Dicha sentencia partiendo de que, al amparo del acuerdo de 23 de julio de 1987 y al anexo al mismo suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado-INSALUD y los organismos sindicales CEMSATSE y CC.OO., sobre exención de guardias a los facultativos de más de cincuenta y cinco años, publicado por la Resolución de 8 de agosto de 1997, de la Dirección General de Trabajo, que considera aplicable en el ámbito de Castilla y León al ser asumido por la Comunidad Autónoma por las previsiones de la disposición transitoria de la ley 14/2001 de 28 de Diciembre de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas, por resolución de fecha 8 de abril de 2011, fue autorizada a realizar módulos de atención continuada, desde las 15 horas con efectos del 9 de mayo, debiendo presentar al respecto el proyecto de planificación y organización de la actividad, estableciéndose expresamente que la participación en la actividad a llevar a cabo en los módulos será por un año y se entenderá renovada anualmente de forma automática, salvo renuncia expresa formulada ante la Dirección de Gerencia dentro del último trimestre del año.

Y teniendo en cuenta que, con fecha 30 de abril de 2012, fueron dictadas instrucciones del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León estableciendo explicaciones y procedimientos para la planificación , concesión, contenido, duración, retribución, suspensión y revisión de los módulos de atención continuada, y que con referencia a esto último, se indica que como consecuencia del incremento de jornada aprobado por la ley 1/2012 de 28 de febrero deberán revisarse los módulos ya autorizados, pudiéndose cancelarse cuando hayan desaparecido las necesidades asistenciales que motivaron su planificación. Instrucciones que fueron declaradas nulas por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de este Tribunal Superior de Justica de 30 de septiembre de 2014 .

Y como la resolución recurrida se fundamenta en dichas Instrucciones, al derivarse de un proceso de revisión que no queda justificado ni por la Disposición Adicional Undécima de la Ley 1/2012 que solo habla de autorización y/o renovación, ni por el acuerdo Administración - Sindicatos de 23 de julio de 1997 que prevé la renovación automática salvo renuncia del interesado. Es por lo que al considerar que la revisión se deriva de las instrucciones anuladas como lo demuestra el procedimiento seguido que es el previsto en la Instrucción, y que la causa de la denegación es la existencia o no de necesidades asistenciales que se concretan en listas de espera y posteriormente las de tipo hospitalario o quirúrgico, lo que en el Pacto no es motivo de revisión o modificación alguna, es por lo que considerando que la introducción de la posibilidad de revisión va contra el pacto, sin que exista norma legal que habilite a hacerlo así, es por lo que revoca las resoluciones recurridas y reconoce el derecho de la recurrente a seguir con la exención de guardias y prestando los módulos de atención continuada.

SEGUNDO.-El Letrado de la Comunidad Autónoma, en la representación que ostenta, interpone recurso de apelación considerando que la sentencia infringe por inaplicación la Disposición adicional Undécima de la ley 1/2012 . Y tras fundamentar la previsión de dicha disposición en las consecuencias derivadas del incremento de la jornada de trabajo de quienes prestan los servicios, lo que disminuye la necesidad de módulos complementarios, y motiva que deban justificarse las necesidades del servicio en que se prestan. Y partiendo que la autorización a la prestación de dichos módulos se reconoce por periodos anuales renovables, resulta que la ley 1/2012 introduce para esa renovación la consideración de las necesidades del servicio; Dato que no es valorado por la sentencia, sin tener en cuenta que está acreditado en autos, que el servicio de atención domiciliaria, no precisa de servicios voluntarios, al estar debidamente atendido con el personal adscrito al mismo.

Sostiene que por aplicación de la nueva ley se produce una modificación de las condiciones de la renovación al añadir, 'las necesidades del servicio', a la no renuncia del interesado. Sin que el personal de la Administración tenga derecho a la congelación de sus situaciones administrativas, como ha reconocido la reciente jurisprudencia del TS.

Mantiene que no se trata de revocación, como dice la sentencia, sino de no renovación por una causa prevista en la ley, y dadas las circunstancias fácticas que resultan acreditadas.

Por la apelada después de resumir los antecedentes, destacando como la resolución de 8 de abril de 2011 que autorizó la exención de guardias y reconoció la participación en los módulos de atención continuada por un año se entendería renovada anualmente de forma automática, salvo su renuncia expresa formulada por escrito ante la Dirección Gerente, rebate la alegación de la apelante de infracción de la disposición adicional undécima de la ley 1/2012 , pues la institución sanitaria tenía perfectamente acreditada la necesidad de los módulos que realizaba la actora, como resultaría de los folios 31 y 51 del expediente administrativo sin se haya aportado dato alguno que justifique la no necesidad asistencial, y sin que se haya motivado nada por la Administración sobre las causas que motivan la revocación de los módulos de la recurrente.

Insiste en que la renovación era automática y considera que es incierto que la Administración haya analizado las necesidades del servicio.

Considera que no es aplicable al caso la doctrina que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la prórroga de la edad de Jubilación.

Y añade que el recurso no tiene en cuenta la resolución de Gerencia Regional de Salud de 31 de marzo de 2015 dictada en ejecución de la sentencia de la Sala de Valladolid que anulaba las instrucciones de 30 de abril de 2012 ; y que las resoluciones sobre la actora se han dictado sin haber contado con la Junta Técnico Asistencial como estableció esta Sala en aplicación del Pacto de Julio de 1997.

Que el criterio de la sentencia apelada es compartido por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Valladolid .

TERCERO.-Entrando a analizar los motivos en los que se funda el recurso tenemos en primer lugar que se alega que la sentencia infringe por inaplicación la Disposición Adicional Undécima de la ley 1/2012 . Si tenemos en cuenta el tenor literal de la citada Disposición Adicional, que bajo el título 'Módulos de Atención Continuada' establece que La autorización y/o renovación de módulos de atención continuada, estará sujeta, en todo caso, a la justificación de la necesidad asistencial por parte de la dirección de la institución sanitaria.

Y partiendo de que la autorización a la prestación de dichos módulos se reconoce por periodos anuales renovables, resulta que la Disposición adicional Undécima de la Ley 1/2012 introduce para esa renovación una condición, la justificación de la necesidad asistencial por la Dirección de la Institución Sanitaria. Condición que viene establecida por ley, con lo que ha de ser respetada, y supone claramente una modificación de las condiciones de renovación establecidas en el Acuerdo de 23 de julio de 1987, publicado por la Resolución de 8 de agosto de 1997, de la Dirección General de Trabajo. Ley que además como se indica en el párrafo cuarto del apartado IV de la exposición de motivos se ampara en el ejercicio de la potestad excepcional prevista en el artículo 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que permite la suspensión o modificación del cumplimiento de los pactos o acuerdos celebrados y firmados.

Por ello y recordando con la sentencia del Tribunal Supremo de Contencioso sección 7 del 02 de marzo de 2012, Recurso: 212/2011 , Ponente: JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS que: ' Y con respecto a la pretendida afectación a un derecho adquirido de los funcionarios y empleados públicos indicamos que 'conviene recordar al respecto que, como advertimos en la STC 99/1987, de 11 de junio , FJ 6 a), resulta inapropiado el intento de aplicar la controvertida teoría de los derechos adquiridos en el ámbito estatutario, toda vez que 'en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar... Pero una cosa, es o son esos derechos, y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso..., porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial ( art.103.3 CE )''. Resultaba procedente estar a las previsiones de la nueva ley para examinar las pretensiones de la inicialmente recurrente. Previsiones que como hemos dicho suponen una importante modificación al añadir, para la renovación anual, una condición que antes no existía, pues tanto la autorización inicial como las renovaciones posteriores de módulos de atención continuada, estará sujeta, en todo caso, a la justificación de la necesidad asistencialpor parte de la dirección de la institución sanitaria.Al exigirse que, esté sujeta en todo caso, a la justificación de la necesidad, desaparece la renovación automática por la simple voluntad del facultativo que venía prestando el servicio, y no solo eso, sino que se justifique, por la Dirección de la institución, la existencia de necesidad asistencial, que justifica la autorización o renovación de los módulos.

Como la sentencia estima el recurso y reconoce el derecho de la recurrente por considerar que procedía la renovación de los módulos de atención continuada por no haber renunciado la recurrente a los mismos, y no estaba justificada la revisión de la autorización, ha de estimarse el motivo en el que se basa el recurso, lo que nos lleva necesariamente a analizar si concurren los requisitos para la renovación pretendida por la recurrente.

CUARTO.-En este sentido entiende la apelante que estaba justificada en la resolución recurrida la no renovación, pues el servicio de atención domiciliaria está debidamente atendido por el personal adscrito al mismo.

La apelada sin embargo entiende que la institución sanitaria tenia perfectamente acreditada la necesidad de los módulos que realizaba la actora, como resultaría de los folios 31 y 51 del expediente administrativo, sin se haya aportado dato alguno que justifique la no necesidad asistencial, y sin que se haya motivado nada por la Administración sobre las causas que motivan la revocación de los módulos de la recurrente.

Hemos de dejar claro desde el principio, que no es correcta la calificación de revocación que refiere la sentencia y la recurrente, pues los módulos se renuevan o no, si concurren las condiciones: a) no renuncia a participar del facultativo, recuérdese que siempre fue voluntaria la participación en los módulos de atención continuada tras la exclusión de las guardias por mayoría de 55 años; y b) justificación de la necesidad asistencial por la Dirección de la Institución sanitaria.

Consecuentemente, a falta de justificación de la necesidad, la norma general es la no renovación, pues la justificación es necesaria ' en todo caso'.

La representación de la apelada entiende que está justificada esa necesidad por los documentos obrantes a los folios 31 y 51 del expediente administrativo.

El primero de ellos, que es de fecha 14 de noviembre de 2014, no es prueba de la necesidad a la fecha de dictarse la resolución recurrida de fecha 28 de enero de 2014, aparte de estar destinado a justificar la necesidad para la programación de los módulos del año 2015, no del 2014 que es al que se refiere la no renovación objeto del recurso.

En cuanto al folio 51 que se complementa con el 50 y que recogen cuadros de evolución de la actividad asistencial de 2003 a 2013, tampoco puede decirse que ratifique el criterio de la recurrente, pues resulta que en 2013 se reduce el número de visitas médicas, 710 menos que en 2012, y también se reduce el número medio de facultativos de 8,00 a 7,40 con lo que efectivamente resulta que ha descendido la actividad y se ha atendido con menos facultativos, lo que justifica el criterio de la Dirección cuando sostiene que la aplicación de la nueva jornada laboral supone que sean precisos menos facultativos y que el servicio pueda atenderse por el personal adscrito al servicio, sin necesidad de ampliar con voluntarios de los módulos de atención continuada. A ello se ha de añadir como resulta del folio 18 del expediente que la propia recurrente, hoy apelada, reconoce una reducción de la actividad en el servicio para el año 2014 derivada de la finalización de la relación de facultativos de la Unidad con el Servicio de Donantes; relación que venía siendo atendida por los módulos de atención continuada.

Por ello no puede aceptarse, como sostiene la apelada, que esté justificada la necesidad asistencial que justificaría la renovación del módulo de atención continuada que prestaba.

Por otro lado, la propia sentencia rechaza tener en cuenta la resolución de la Gerencia Regional de Salud de 31 de marzo de 2015, con lo que la alegación de la misma al contestar a la apelación, sin que la parte se haya adherido a la apelación, resulta inadmisible. Al igual que lo es la alegación de falta de intervención de la Junta Técnico Asistencial, que a mayores no es cierta pues, como resulta del Tomo II del Expediente, unido como diligencia final, resulta que obran Actas de las reuniones de dicha Junta celebradas los días 13-11-2013 punto 6 y 20-02-2014 punto 6.

QUINTO.-En atención a lo expuesto procede pues la estimación del recurso de apelación, revocando y dejando sin efecto la sentencia recurrida y declarando ajustadas a derecho las resoluciones de 28 de enero de 2014 del Director Gerente del Hospital Universitario de Burgos y de 29 de julio de 2014 del Gerente de Salud de Área de Burgos de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Revocación de la sentencia que supone dejar sin efecto la condena en costas en la primera instancia, sin que proceda una imposición ante las dudas de derecho que pueden derivarse de la anulación de las Instrucciones de la Gerencia Regional de 31 de marzo de 2012.

Estimado el recurso de apelación por aplicación del art. 139.2 de la LJCA no procede hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León en virtud de la representación que por ley ostenta, contra la sentencia nº 352/15 de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 454/2014; siendo parte apelada Doña Valle quien comparece por si asistida del Letrado Don Alfonso Codón Herrera cuyo despacho se designa a efecto de oír notificaciones.

En su virtud procede revocar y dejar sin efecto dicha sentencia, declarando en su lugar ajustadas a derecho las resoluciones de 28 de enero de 2014 del Director Gerente del Hospital Universitario de Burgos y de 29 de julio de 2014 del Gerente de Salud de Área de Burgos de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior, por las que no se renovaba a Doña Valle la autorización para participar en los módulos de atención continuada para el año 2014.

Ello sin haber lugar a la imposición de las costas causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Valentín Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a seis de mayo de dos mil dieciséis, de que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.