Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 226/2016 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 9

DE BARCELONA

Rf: Procedimiento ordinario nº 226/2016

SENTENCIA n. 74/2018

En Barcelona, a 13 de abril de 2018.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Doña Sonia , representada por el procurador de los Tribunales Don Carlos Turrado Martín-Mora y asistida por el letrado Don Alberto Francisco Morán Martín; teniendo la condición de demandado el Ayuntamiento de Barcelona, representado y asistido del Letrado Consistorial; y, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 30 de diciembre de 2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito del Eixample de 5 de junio de 2015, que declara improcedente la transmisión de la licencia de la actividad de vivienda de uso turístico relativa al inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó al actor y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente procedimiento fue fijada como indeterminada por Decreto de 3 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- objeto del presente recurso y pretensiones de las partes.-La actora es copropietaria, junto con Doña Brigida , de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Las propietarias del inmueble celebraron un contrato de cesión de explotación de inmuebles, respecto del inmueble de referencia, con la empresa Karamea SL.

El 1 de agosto de 2008 la sociedad Karamea SL, en nombre propio, presentó ante el Ayuntamiento de Barcelona, una comunicación de apertura de actividad y/o instalaciones correspondiente a la actividad 13/5 vivienda de uso turístico, a desarrollar en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, incluida en el anexo III.3 de la ordenanza municipal de actividades e intervención integral de la administración ambiental de Barcelona (HUTB 000323).

El 17 de marzo de 2014, la actora comunicó ante el Ayuntamiento de Barcelona el cambio de nombre de los títulos habilitadores de la actividad de vivienda de uso turístico, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de la Generalidad 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y vivienda de uso turístico.

El 3 de junio de 2014 se emitió un informe en el que se inadmitia a trámite el cambio de titularidad, que fue notificado a la actora el 30 de marzo de 2015.

Y se procedió a dejar sin efecto la comunicación de actividad de vivienda de uso turístico, mediante resolución notificada a Karamea SL el 27 de marzo de 2015.

La actora impugna la anterior resolución al considerar que se le ha provocado indefensión y que no concurren los presupuestos para dejar sin efecto la comunicación presentada en su día: 1) se aceptó la comunicación de cambio de titular por silencio administrativo; 2) infracción del principio de igualdad; 3) falta de motivación.

Por lo que la actora solicita que se declaren nulas y se dejen sin efecto, tanto la resolución de la Alcaldía que desestima el recurso de alzada interpuesto el 4 de agosto de 2015 como la resolución del gerente del Distrito de l'Eixample de fecha 20 de julio de 2015, o bien, subsidiariamente, las mismas se anulen y se dejen sin efecto por haberse dictado con infracción del ordenamiento jurídico, revocando en cualquier cosa dichas resoluciones; que se reconozca la admisión por silencio administrativo de la comunicación de transmisión de la actividad de vivienda turística, o bien se dicte resolución estimando dicho reconocimiento de la transmisión por ser ajustada a derecho.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora, solicitando que se ratifique la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- silencio positivo.-El primer motivo alegado por la actora es que realizada la comunicación el 17 de marzo de 2014, al no realizarse ninguna alegación por la Administración, considera otorgada la autorización por silencio positivo.

Como reiteradamente se ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no cabe aceptar la posibilidad de haber obtenido cualesquier licencia o autorización por silencio administrativo positivo, desde el momento en que, según el artículo 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de urbanismo (TRLUC) primero, y después el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , e igual precepto del Decreto Legislativo 1/2005, de 25 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, no es posible, en ningún caso, entender adquiridas por silencio administrativo positivo facultades en contra de sus prescripciones, de las de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento, enumeración a la que el artículo 5.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística añade las normas y ordenanzas reguladoras del uso del suelo y de la edificación, disposiciones que no son ajenas a la materia de que ahora se trata.

En consecuencia, no se puede obtener por vía de silencio positivo más de lo que se podría obtener en forma expresa, es decir, facultades contrarias a las disposiciones vigentes de obligado cumplimiento, como con reiteración viene declarando el Tribunal Supremo, atendida la imposibilidad de que por vía del silencio se puedan conseguir facultades en contra de las prescripciones legales, del planeamiento y demás disposiciones citadas, en virtud de que el silencio positivo únicamente juega a favor de la norma.

Luego, el tiempo transcurrido desde la comunicación de cambio de titular hasta el dictado de la resolución recurrida que deniega su otorgamiento, no resulta decisivo en la obtención de la misma, ya que se hace necesario determinar si la autorización solicitada se ajusta a las determinaciones de la normativa aplicable a la misma.

Solo en el supuesto en el que cupiera apreciar que la autorización solicitada es conforme al ordenamiento jurídico, la obligación de la Administración de dictar resolución expresa, a que se refiere el apartado primero del artículo 42 de la LPAC , se sujetaría a lo dispuesto en su artículo 43.3.a), haciéndose necesario acudir a la revisión de oficio de la autorización conseguida por silencio administrativo, en los términos previstos en los artículos 102 y 103 de la mencionada Ley , para dejarla sin efecto, pero en caso contrario no, sin que cupiera apreciar la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida en los términos establecidos en el artículo 62.e) de la LPAC , por denegar el otorgamiento de la autorización.

TERCERO.- cuestión de fondo.-La Administración demandada considera que al no haberse comunicado el cambio de propietario, tal y como establece la DA3ª del Decreto 159/2012 , en el plazo de 3 años desde la entrada en vigor del Decreto 159/2010, procede dejar sin efecto la comunicación en su día acordada.

La actora se opone en cuanto que en ningún precepto de la ley se establece que la presentación de los datos adicionales del título habilitador de la actividad de uso turístico fuera de plazo comporta la pérdida de la licencia.

La DA3ª del Decreto 159/2012 señala que: 'Los títulos habilitantes de la actividad de vivienda de uso turístico anteriores a la entrada en vigor de este Decreto que no sean plenamente coincidentes con los requisitos previstos en el artículo 68 deben ser complementados mediante la comunicación de los datos adicionales omitidos en el proceso de habilitación inicial antes del 31 de diciembre del 2013.'

El artículo 68 del mencionado texto señala que: '1. Las viviendas de uso turístico requieren la correspondiente comunicación previa de inicio de actividad ante el ayuntamiento competente, suscrita por el propietario y también, si procede, por la persona física o jurídica gestora a la que previamente el propietario haya encomendado la gestión de la vivienda en cuestión. 2. El documento de comunicación previa contiene lo siguiente: a) Los datos de la vivienda y su capacidad legal máxima. b) Los datos de la persona propietaria. c) El número de teléfono para atender de manera inmediata comunicaciones relativas a la actividad de vivienda de uso turístico. d) La identificación de la empresa de asistencia y mantenimiento de la vivienda. e) Declaración responsable conforme la vivienda dispone de cédula de habitabilidad. 3. En el supuesto de que haya sido encomendada la gestión de la vivienda, el documento de comunicación previa contendrá, además de lo anterior, lo siguiente: a) Datos de la persona gestora. b) Declaración responsable conforme la persona gestora dispone de título suficiente del propietario para la gestión de la vivienda. 4. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en los apartados 2 y 3 debe ser comunicada de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado 1. (...) 7. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquiera de los datos que deben constar en la comunicación previa, de acuerdo con los apartados 2 y 3, así como la no presentación de esta, determinan la imposibilidad de ejercer la actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de estos hechos, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto , de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, en todo su alcance.'

Examinado el expediente administrativo y la normativa anteriormente expuesta, el cambio de titular se comunicó el 12 de marzo de 2014, por lo que procede dejar sin efecto la comunicación, al no haberse comunicado el cambio de titular antes del 31 de diciembre de 2013.

CUARTO.- principio de igualdad y falta de motivación.-Respecto de la vulneración del principio de igualdad, la actora no ha acreditado que se dieran los propuestos para considerar que ante dos situaciones iguales se ha resuelto de forma diferente (no se ha aportado ningún documento que acredite ni la propiedad del otro inmueble indicado, ni la licencia de vivienda de uso turístico, ni ningún otro elemento que denote que concurren las mismas circunstancias).

Respecto la motivación, un examen de la actuación administrativa impugnada revela de forma inequívoca y muy clara que la misma se encuentra formal y materialmente motivada. Como es sabido, en materia de motivación rige el principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona. En el supuesto de autos, como se ha anticipado, no cabe otro pronunciamiento que el desestimatorio, pues la motivación, pudiendo ser breve y sucinta, en el presente caso es suficiente para no producir indefensión al recurrente, que conoce los hechos imputados con exactitud y las normas sancionadoras de aplicación.

ÚLTIMO.- costas.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede la condena en costas a la parte que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones, hasta el límite máximo de 600 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Sonia contra la Resolución dictada por el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, Distrito de lŽEixample, de fecha 30 de diciembre de 2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito del Eixample de 5 de junio de 2015, que declara improcedente la transmisión de la licencia de la actividad de vivienda de uso turtístico relativa al inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona. DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO las mencionadas leyes por no ser conforme a la ley. Con expresa condena en costas a la actora, hasta el límite máximo de 600 euros.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe; de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.