Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 223/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000074/2021

En Pamplona/Iruña, a 04 de marzo del 2021.

El Ilmo. Sr. D. ISRAEL PÉREZ SOTO, Magistrado-Juez del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 0000223/2020, promovido por D./Dña. Teofilo representado y defendido por el letrado/a D./Dña. LUIS MARIA SOLA IGUAL, contra GOBIERNO DE NAVARRA representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Don Luis María Sola Igual en nombre y representación de Don Teofilo se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 101E/2020, de 21 de julio, del Consejero de Presidencia, Igualdad Función Pública e Interior, frente a la desestimación por silencio administrativo de su solicitud sobre reconocimiento de personal fijo. Y solicitando:

- Se declare la nulidad de la resolución impugnada.

- Se reconozca, como situación jurídica individualizada el derecho de la transformación de la relación temporal en una relación fija, nombramiento de funcionario de carrera o empleado fijo.

- Subsidiariamente se nombre personal perteneciente a un cuerpo fijo, pero con los mismos derechos que los funcionarios de carrera, como personal a extinguir.

- Se le declare propietario de la plaza que ocupa el día de la firma de la presente solicitud, con los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

SEGUNDO.- Se admitió la demanda interpuesta, se acordó su tramitación por las normas del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, y se señaló para la vista que se celebró el 11 de febrero del 2021.

TERCERO.-En el día y hora señalados, se celebró la vista, a la que comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden Foral 101E/2020, de 21 de julio, del Consejero de Presidencia, Igualdad Función Pública e Interior, frente a la desestimación por silencio administrativo de su solicitud sobre reconocimiento de personal fijo.

Concretamente, la parte demandante solicita, en el suplico de su escrito de demanda, que, con estimación de la misma:

- Se declare la nulidad de la resolución impugnada.

- Se reconozca, como situación jurídica individualizada el derecho de la transformación de la relación temporal en una relación fija, nombramiento de funcionario de carrera o empleado fijo.

- Subsidiariamente se nombre personal perteneciente a un cuerpo fijo, pero con los mismos derechos que los funcionarios de carrera, como personal a extinguir.

- Se le declare propietario de la plaza que ocupa el día de la firma de la presente solicitud, con los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

Pretensión que se sustenta partiendo del hecho que el demandante es contratado administrativo del Gobierno de Navarra como, contratado administrativo Técnico de Obra Civil desde el 16.06.2014, hasta la actualidad. Y que presentado solicitud con la finalidad de que se le reconozca la fijeza, y subsidiariamente otras situaciones laborales, de conformidad a la Sentencia del TJUE. Y se interpuso recurso de alzada frente a la desestimación de la solicitud citada. La Orden Foral 101E/2020, de 21 de julio, del Consejero de Presidencia, Igualdad Función Pública e Interior se desestimó el mismo.

La parte recurrente considera que la relación funcionarial que mantiene con Gobierno de Navarra, vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad (dada la prestación de servicios de manera temporal durante más de 6 años) y considera que a dicho fraude de ley debe corresponder las peticiones realizadas en el suplico de su demanda.

La parte actora invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada. Y señalando que la aplicación de dicha normativa se resuelve en lo relativo a los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario. Y respecto ello alega la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, Sentencia TJUE 15 de junio de 1964, Sentencia TC 145/2012, de 2 de julio, Sentencia TJUE de 22 de junio de 1989, Sentencia TJUE de 23 de febrero de 2013, Sentencia de TJUE de 27 de enero de 2016, Sentencia de 15 de enero de 2013, Sentencia 19 de marzo de 2020. Y respecto el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 alega las Sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 y más reciente la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. Y expone que el hecho que el Gobierno de Navarra no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a la Administración empleadora y a los tribunales de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva. Y señala que en base a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 en el presente caso ha habido un abuso de la contratación temporal, que infringe la normativa interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE. Y después de señalar la abusividad, relata las posibles sanciones de dicho abuso y concluye que la medida sancionadora más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.

La Administración demandada se opone a la estimación de la demanda en la forma que es de ver en el acto del Juicio, al que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

Debemos partir del hecho que el recurrente ha sido contratado administrativo como técnico de obra civil del 18.06.2014 al 22. 07.2015 en el Departamento de Fomento, del 23.07.2015 al 06.08.2019 en el Departamento de Desarrollo Económico y del 07.08.2019 al 10.12.2020 en el Departamento de Cohesión Territorial.

SEGUNDO.- Como antes hemos señalado el recurrente ha sido contratado administrativo como técnico de obra civil del 18.06.2014 al 22. 07.2015 en el Departamento de Fomento, del 23.07.2015 al 06.08.2019 en el Departamento de Desarrollo Económico y del 07.08.2019 al 10.12.2020 en el Departamento de Cohesión Territorial.

Y partiendo de ese punto se debe señalar que la parte recurrente, afirmando en virtud de la Directiva antes señalada la relación administrativa es abusiva, pide en el suplico de la demanda:

- Se declare la nulidad de la resolución impugnada.

- Se reconozca, como situación jurídica individualizada el derecho de la transformación de la relación temporal en una relación fija, nombramiento de funcionario de carrera o empleado fijo.

- Subsidiariamente se nombre personal perteneciente a un cuerpo fijo, pero con los mismos derechos que los funcionarios de carrera, como personal a extinguir.

- Se le declare propietario de la plaza que ocupa el día de la firma de la presente solicitud, con los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

TERCERO.-La primera cuestión que es preciso aborda es la de la normativa reguladora, y es que, tal y como advierte la Administración demandada, a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud de su régimen foral, le corresponde la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos, tal y como establece el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Y así lo recoge el apartado primero de la disposición adicional segunda del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público estatal (aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) al establecer que:

El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 .ª y disposición adicional primera de la Constitución , y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

El artículo 149.1.18 de la Constitución Española reserva al estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos pero, sin embargo, el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, atribuye a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud precisamente de la especificad foral, la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad respetando los derechos y las obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

La interpretación armónica de ambos preceptos fue realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre, a cuyo tenor la especificidad del régimen foral en Navarra permite que, en virtud de la disposición adicional primera de la Constitución Española, la Comunidad Foral pueda mantener competencias que vinieran atribuidas por los derechos históricos conforme a su actualización en el marco de la Constitución y de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. De este modo, las competencias que tengan su origen en un derecho histórico corresponderán a la Comunidad Foral en los términos que haya precisado la citada Ley dentro del marco de la Constitución.

De esta forma, el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido, en los términos que en él se establecen, por el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto) y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

Por ello, el caso que nos ocupa queda ubicado dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (artículos 1 a 4).

El Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra dispone que 'el personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral' (artículo 1.4), y también establece que 'las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas. (siendo esta la razón de las contrataciones realizadas)

c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas. (artículo 88).

CUARTO.-Al lado de esa regulación que, de una manera material, ordena y organiza la contratación de personal de las Administraciones Públicas en régimen administrativo, se encuentra la normativa de la Unión Europea que, en lo que aquí interesa, se concreta en la Directiva 1999/70/CE del Consejo que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Normativa de la Unión Europea que ha de ser entendida en sus propios términos y que resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión.

Interpretación que para la cuestión que aquí se discute no ha resultado nada estableen cuanto a la forma en la que, sobre ello, se ha ido manifestando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de distintas fases que vienen a coincidir con diferentes Sentencias que, a modo de resumen, se pueden sintetizar en un primer momento en el que, con la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, caso Diego Porras) se hace una interpretación expansiva que, posteriormente, es objeto de revisión y rectificación con la Sentencia de 5 de junio de 2018, (asunto 677/16, caso Montero Mateos) y de posterior concreción mediante la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras).

Todo lo cual ha llevado a una situación en la que impera la confusión fruto de la mezcla de previsiones normativas, administrativas y laborales, nacionales y europeas, de esas sucesivas interpretaciones y reinterpretaciones, así como de las visiones interesadas realizadas al margen del conjunto de normas y de la integración normativa que, en el presente caso, resulta preciso realizar.

Y es que esa Norma Europea, el Acuerdo marco, ha de interpretarse, integrase y aplicarse conforme a los principios de Derecho de la Unión Europea de primacía y efecto directo en función de la naturaleza del tipo de acto, Directiva en este caso, y conforme a lo dispuesto a la interpretación que, para este supuesto, se ha ido efectuado por las referidas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en particular, por la última de ellas en cuanto que contiene la posición actual a la que, sobre este asunto, se ha ido llegando, por decantación, con el paso del tiempo.

Y lo cierto es que, como acertadamente ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017):

Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos.

Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia.

Por lo que el incumplimiento de los plazos establecidos, en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo por un plazo de tiempo superior al establecido (los tres años que, como se ha visto, establece la normativa estatal) podrían determinar, en virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para aquellos casos en los que no se convoca la oportuna convocatoria, no tanto una transformación de la relación de servicio como una nulidad de la actuación administrativa y, caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, el derecho a una indemnización, al considerar que:

No obstante, lo cierto es que se ha producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA , para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, recurso 3554/2017 ).

Lo que en el caso que nos ocupa supondría, como se acaba de señalar y caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, la nulidad de los contratos celebrados, por superar ese plazo de tiempo y, en función de las circunstancias concurrentes y de los perjuicios que, de manera efectiva, se hubieran causado, a fijar la correspondiente indemnización, cuestión que, en este caso, no se plantea en el suplico de la demanda y no se realiza ni con carácter subsidiario.

Conversión de la relación de servicio de interino administrativoa laboral, fijoo indefinido no fijo, que, por otra parte, carece de respaldo jurídico y contraviene, como tendremos oportunidad de señalar, principios básicos y esenciales tanto en relación al acceso a la función pública como en materia presupuestos y compromiso de gasto público.

Por ello, las cuestiones que se susciten en relación a la contratación del recurrente habrán de ser resueltas de conformidad con lo dispuesto con la normativa reguladora del personal contrato en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra.Y hay que recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras), establece en su Considerando 125 y en el apartado 5 de su parte dispositiva que:

el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Declaración que supone la obligación de resolver, como corresponde en un Estado social y democrático de Derecho, conforme a lo dispuesto en la Ley.

QUINTO.-La parte demandante viene a sostener que por el hecho de que el recurrente lleve prestando servicios continuados como personal interino durante más de 6 años consecutivos, esos contratos constituyen una contratación de carácter fraudulento por superar el límite establecido de tres años y que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea (Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante.

En el Fundamento anterior anticipábamos la normativa aplicable al caso que nos ocupa y que no se corresponde con las previsiones efectuadas, en su ámbito de aplicación, por el Estatuto Básico del Empleado Público estatal (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y tampoco con normas previstas en nuestro ordenamiento para los trabajadores que prestan sus servicios fuera del sector Público y que se rigen por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Lo que no se puede pretender, en un régimen estatutario, es utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. Y es que lo que no cabe es acudir a la llamada doctrina del 'espigueo' como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada.

En el presente caso la situación que aquí se dilucida se corresponde con personal contratado en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de las Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen aplicable, como ya ha quedado señalado, es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, personal contratado en régimen administrativo que se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato (artículo 93 del propio Estatuto).

Esta regulación, a diferencia de lo que sucede en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y de la documentación aportada se acredita que cada uno de los periodos de contratación tiene su identidad propia, responde a una necesidad, para un Departamento diferente y se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa y todo ello estando dentro de los supuestos que establece y señala la normativa de aplicación para el personal de la Administración Foral de Navarra. Y por lo tanto no hay nada en esa situación que permita llegar a la conclusión de que la contratación, a lo largo de los años, del aquí recurrente fuera irregular por abusiva en el marco de la normativa reguladora, 'ni siquiera aparecen reseñados hechos concretos con base a documentación referente a los diferentes contratos, que permitan sostener tal afirmación salvo que se pretenda sostenerla sobre la base única de la existencia de nombramientos reiterados haciendo abstracción de la base y condiciones de los mismos' (cfr. Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2017, recurso 7/2017).

Y en ese ir y venir de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los trabajadores públicos interinos también podemos encontrar posicionamientos claros, y que se han mantenido en el tiempo, tanto en el concreto ámbito de la actividad educativa como en otros sectores, como cuando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto que:

Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31) ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13 , C-61/13 y C-62/13 , comúnmente conocida comoCaso Mascollo, Considerando 92)

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Planteamiento que ya había sido expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31) y que seguirá apareciendo en las resoluciones del propio Tribunal, como sucede en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) o en la propia Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), estas dos últimas referidas al sector de la sanidad pública.

Condiciones que ya apuntan a una primera conclusión como es que el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de Ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que, como se acaba de señalar, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por ello ha de entenderse que las contrataciones realizadas se ajustan a lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra.

Además en el presente caso hay que tener en cuenta que la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa el Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 señala que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva. Es más por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 2020 se ha señalado que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea prolongadísima en el tiempo no es abusiva.

SEXTO.-Sobre el posible abuso de la Administración de la Comunidad Foral en su contratación temporal, por satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso, y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo o una normativa que se ajuste a la Directiva 1999/70/CE, hay que señalar que se realiza una manifestación general y ello es insuficiente para acreditarlo, pues, en términos del Tribunal Supremo, no hay un relato fáctico ni una prueba articulada por la parte demandante que acredite que los nombramientos de interinidad o la contratación administrativa se realizó irregularmente, y la carga de la prueba es de la parte actora.

Y es más el Tribunal Supremo ha señalado que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (las dictadas hasta ese momento y cuyos planteamientos se han ido diluyendo) vienen a declarar, sobre todo, lo siguiente:

(1) que una disposición que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco; (2) que la sola circunstancia de que se celebren contratos de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución no basta por sí sola para excluir que cada uno de esos contratos se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal, aun si la sustitución cubre una necesidad permanente; (3) que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo pretendido por la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco CDD; y (4) que el mero hecho de que una necesidad de sustitución pueda concluirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que la decisión empresarial de recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si estas se producen de forma recurrente, incluso permanente, haya actuado de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.

Así en el presente caso no se ha acreditado tal abusividad en la contratación y en la relación administrativa del recurrente, respondiendo su contratación a uno de los supuestos de contratación permitidos en la normativa Navarra, como antes se ha señalado, y que sin el mero transcurso del tiempo o la prolongación en la contratación sean equivalentes a un abuso. Y no habiendo datos por lo tanto para definir la relación presente como abusiva, cuando los tres periodos de contratación tienen su justificación y amparo en uno de los supuestos de contratación en régimen administrativo, 88.b) y al mismo se han justificado.

SÉPTIMO.-En cuanto a la pretensión de la parte demandante se solicita como parte principal la transformación de la relación temporal enana relación fija, nombramiento de carrera o empleado fijo y subsidiariamente se nombre personal perteneciente a un cuerpo fijo, pero con los mismos derechos que los funcionarios de carrera y se le declare propietario de la plaza que ocupa el día de la firma de la presente solicitud, con los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

Primero no declarada la abusividad el resto de pretensión decaen y se deben desestimar.

Pero sobre la transformación solicitada hay que realizar una serie de matizaciones. Así hay que señalar a efectos que se convierta a un contratado administrativo (funcionario interino) en un contratado laboral fijo o, subsidiariamente en indefinido no fijo, como forma de evitar una discriminación con los trabajadores fijos que, en este caso, y en virtud de lo establecido en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral (al igual que en el Estatuto Básico del Empleo público estatal), son los funcionarios de carrera.

Y ello en base a una serie de argumentos que ya hemos tenido oportunidad de señalar y que se resumen en ser la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea.

Ningún argumento hay, en base a lo señalado por el propio TJUE y el propio Tribunal Supremo, que puede permitir, en términos de Derecho, que se conceda la pretendida fijeza laboral.

En primer lugar porque de esa decisión se derivan consecuencias negativas para la Administración empleadora. La Administración, en tanto que tiene como misión, y razón de ser, servir con objetividad los intereses generales, y para lo cual esta obligada a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (en los términos establecidos por el artículo 103.1 de la Constitución), tiene que velar por ese interés generalque no tiene porqué coincidir con el interés particular de quien aspira a ser nombrado personal fijo.

Porque, y en segundo término, el inciso inicial del apartado tercero de ese mismo artículo 103 de la Constitución establece que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad', sin que pueda confundirse, puesto que no es lo mismo (y ni siquiera parecido) comparar el proceso de una oposición para funcionarios de carreracon el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. Ni son situaciones comparables ni, en modo alguno, pueden ser equiparadas las del funcionario de carrera, con el proceso para el contratado administrativo.

Y, así, es preciso tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional que poniendo en relación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se proyecta concretamente sobre la valoración de la previa prestación de servicios a la Administración, y que señala que:

Este Tribunal ha reconocido que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el 'límite de lo tolerable' [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo 'cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios' (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3) ( Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014, de 26 de junio , F. 5).

En tercer lugar, porque la sancióna la que se refiere el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación a la precariedad laboral no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan de todo punto incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas. La sancióndeberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de cualquier medio, de cualquier medida, para ello, y menos aún cuando esa pretendida solución conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de de acceso a la función publica.

En cuarto lugar, porque existen otros principios, constitucionales y europeos, que se encuentran presentes en este ámbito y que es preciso respetar, como son los relativos al gasto público y la estabilidad presupuestaria, principios que, por su parte, determinan que, conforme a lo dispuesto en la Constitución 'las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes' ( artículos 133, 134 y 135 de la Constitución).

Y, en definitiva, porque la creación de categorías no previstas en la Ley, en este caso en las normas que ordenan y regulan el empleo público, son tareas que corresponden, por estar así atribuido en nuestro ordenamiento jurídico, al legislador o, en todo caso, a las más altas instancias de nuestro sistema judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como también ha hecho el Tribunal Supremo, determina que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' (apartado 3 de la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz) y que, como ya se ha señalado, 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70' (apartado 5 de esa misma Sentencia).

Así en el presente caso no cabe la transformación a funcionario de carrera, o transformación de una relación administrativa en una fija o el crear una nueva categoría laboral, administrativa, es una cuestión ajena a esta potestad jurisdiccional.

En fechas recientes se ha dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18, MV y otros) en la que se señala (apartado 75 y 2 de la parte dispositiva) que:

... la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público.

Como puede apreciarse el supuesto no resulta aplicable al caso que nos ocupa ya que aquí no existe una normativa anterior ni se ha producido una modificación constitucional de las previsiones efectuada (en el caso de España) en el artículo 23.2 de la Constitución que, en todo momento, ha mantenido que los ciudadanos 'asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes'. Y dicha Sentencia no cambia sustancialmente las dictadas antes por el TJUE y que han llevado a lo Señalado por nuestro Tribunal Supremo y que se ha desarrollado en esta Sentencia y que impide la transformación que aquí se solicita, tanto como petición principal, como en la petición subsidiaria.

* En conclusión en el presente caso no se ha acreditado abusividad, la contratación realizada a la parte recurrente esta amparada por la contratación administrativa permitida por la normativa de aplicación en Navarra y antes señalada. No se ha acreditado que haya habido fraude en la contratación o que de dicha contratación administrativa se haya realizado para satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural. Y sobre los pedimentos realizados en este recurso contencioso administrativo además hay que declarar que, como hemos dicho, no toda relación de interinaje de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva ( STS 19 de noviembre de 2020). Incluso una relación de interinaje prolongadísima en el tiempo, por sólo ese hechos, no es abusa ( STS 24 de septiembre de 2020). Pero es que además ya se ha declarado por el Tribunal Supremo que no existe discriminación entre personal laboral temporal y funcionario interino, por contemplarse indemnización para aquéllos al extinguirse y no para estos ( STS 28 de mayo del 2020). Pero es que es más no cabe aplicar la condición de funcionario 'indefinido no fijo' ni convertirse en 'funcionario indefinido' pese a probarse la relación jurídica abusiva ( STJUE 19 de marzo de 2020). Y esencialmente esta no fijeza o conversión en funcionarios ha sido mantenida por el Tribunal Supremo y además la reciente Sentencia del TJUE, de febrero del 2021, no ha introducido nada nuevo en lo relativo a España y los pronunciamientos que ha habido hasta ahora y aplicados e interpretados por el Tribunal Supremo.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, no se acredita la abusividad que daría lugar a entrar en una posible sanción a la misma, pero además tampoco cabe lo pedido en el suplico de la demanda. Y por lo tanto no se han acreditado los hechos fundamentadores de la presente demanda interpuesto. Y haciendo ello, como hemos señalado, que el presente recurso contencioso administrativo deba ser desestimado.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y ante la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas, procede la imposición de las costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Luis María Sola Igual en nombre y representación de Don Teofilo contra la Orden Foral 101E/2020, de 21 de julio, del Consejero de Presidencia, Igualdad Función Pública e Interior, frente a la desestimación por silencio administrativo de su solicitud sobre reconocimiento de personal fijo.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante este órgano judicial en el plazo de QUINCE DIASdesde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.