Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 83/2021 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección CuartaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0005666

Recurso de Apelación 83/2021

Recurrente: D./Dña. Ramón

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES

PROCURADOR D./Dña. PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS

PONENTE ILMA SRA. Doña Laura Tamames Prieto-Castro

SENTENCIA Nº 74 / 2021

Presidente:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Magistrados:

Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA

Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO

En Madrid a 9 de marzo de 2021

Visto el recurso de apelación número 83 de 2021 interpuesto por la representación procesal de DON Ramón contra sentencia de 19 de junio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 14 de los de Madrid, en PO 109-2019, interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación también presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, por incumplimiento de las obligaciones expropiatorias.

Habiendo sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES

Antecedentes

PRIMERO:Dictada la mencionada Sentencia la parte demandante interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO:La representación procesal del demandado presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.

TERCERO:Elevadas a este Tribunal las actuaciones, estando conclusas las actuaciones y habiéndose acordado el no recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 9 de marzo de 2021, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Laura Tamames Prieto-Castro

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone la presente apelación contra sentencia de 19 de junio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 14 de los de Madrid, en PO 109-2019, interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación también presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, por incumplimiento de las obligaciones expropiatorias.

SEGUNDO.- Consta en la sentencia lo siguiente:

'Se fundamenta el recurso, en síntesis, en el incumplimiento del convenio expropiatorio y derecho de la indemnización, incumpliendo la administración con su potestad expropiatoria, que es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado.

La administración demanda alega, como causa de inadmisión haber prescrito la acción fijada de un año del procedimiento de responsabilidad patrimonial, así como la falta de competencia del juzgado, siéndolo los juzgados de lo mercantil.

En cuanto al fondo, mantiene que existen discrepancias en las superficie que indica el registro, sin poder comprobar con plano oficial que la medición del a que la que el convenio califica como real se hubiera practicado.

SEGUNDO.- Eligiendo el demandante la formula y acción del procedimiento de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración, es indudable que se debe a los plazos que la norma establece para el ejercicio de esta acción.

No oculta la demandante que aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de San Fernando de Henares el 28 de mayo de 2008, el expediente de expropiación y firmado el 3 de noviembre de 2008 el convenio de expropiación, al día de hoy y concretamente a la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial habían trascurrido 10 años, sin que la misma se hubiera ejecutado.

La expropiación forzosa y la responsabilidad patrimonial no constituyen técnicas intercambiables en nuestro ordenamiento jurídico. Antes al contrario, se trata de instituciones distintas. Como se ha señalado reiteradamente, las diferencias entre ambas son sustanciales y tienen un fundamento constitucional distinto. La expropiación consiste en una privación singular, acordada imperativamente por la Administración, de derechos e intereses patrimoniales de los particulares que encuentra su fundamento en el interés general, previamente concretado en la concurrencia declarada de una utilidad pública o interés social. La expropiación forzosa excluye la idea de antijuridicidad en el actuar administrativo que priva o menoscaba los derechos de los particulares afectados. Es más, la expropiación forzosa es el resultado del ejercicio de un poder jurídico abstracto y genérico -potestad- atribuido a la Administración pública con la específica finalidad de privar de derechos e intereses particulares en aras de satisfacer otro general considerado prevalente. Constituye un iubere iussum. En correlación con dicho poder de la Administración, el expropiado se encuentra en una situación de sujeción que tiene el deber de soportar.

Por el contrario, el instituto de la responsabilidad patrimonial es un mecanismo de garantía del administrado frente a las Administraciones públicas a fin de asegurar la compensación de los daños (perjuicio injusto) que sufren a consecuencia del desenvolvimiento de los servicios públicos. La responsabilidad pivota primordialmente sobre la antijuridicidad de los daños sufridos -aun cuando puede estar muy debilitada en el caso de la denominada responsabilidad compensatoria en la que un sujeto está lícitamente habilitado para inmiscuirse en la esfera ajena, para cometer una inmixio en derechos ajenos-. También es un elemento configurador esencial de la responsabilidad la imputación formal del perjuicio injusto inferido (relación de causalidad) a la Administración. Dicha imputación formal es precisamente la que diferencia a este instituto de los resarcimientos.

La responsabilidad patrimonial no se construye técnicamente sobre la noción de potestad -y su correlato, la sujeción- como la expropiación. Lo hace sobre el concepto de obligación. Esto es, sobre la modalidad de las situaciones de deber en que, en el seno de una relación jurídica, un sujeto -en este caso la Administración- se encuentra constreñido a observar una conducta encaminada a satisfacer un interés ajeno, en este caso, del lesionado, que tiene reconocido legalmente el poder de exigir dicha satisfacción -iubere licere-.

Como se ha señalado, ambos institutos tienen además diferentes fundamentos. La expropiación forzosa lo encuentra en el artículo 33.3 de la Constitución, que previene que 'nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes'. La responsabilidad patrimonial, por su parte, lo hace en el artículo 106.2 que establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Y, en fin, ambas figuras tienen regulaciones legales distintas -cuyas cabeceras de grupos normativos son la Ley de 16 de diciembre de 1954, para la expropiación forzosa y, además del capítulo II del Título IV de esta Ley de 16 de diciembre de 1954, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para la responsabilidad patrimonial-, objetos distintos -los derechos e intereses patrimoniales aquella y todos los bienes y derechos esta- y procedimientos también diferenciados.

El Art. 106 de la Constitución reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Su desarrollo se contiene en los arts. 32 y ss de la LRJSP 40/2015 (anteriormente arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y en los artículos 67.1 y 2 , 81 y 91 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Así el artículo 32 de la Ley 40/2015 dice: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

(...)

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. (...)

Conforme al artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), referido al procedimiento de responsabilidad patrimonial, el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La Ley de Expropiación Forzosa y la ya referida Ley de PAC fijan el dies a quo del plazo de prescripción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la fecha de producción del hecho lesivo.

El art. 67.1 de la LPAC dispone en su párrafo 1º que los 'interesados solo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar'. Y añade estas dos reglas: (..)el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

El art. 122.2 de la primera disponía que 'el derecho a reclamar prescribe al año del hecho que lo motivóŽ'. El art. 40.3 (Ley 30/1992) de la segunda, por su parte, señalaba que: 'En todo caso, el derecho a reclamar caducarᎠal año del hecho que motive la indemnización'.

Y este hecho se produce cuando se evidencio que la administración no cumplió con la expropiación iniciada, dejando el demandante trascurrir con exceso el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial.

También a este obstáculo se debe añadir conforme con lo expuesto, la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración utilizada por los interesados no es la procedente para sustanciar su petición. Esta debe encauzarse a través de la vía específica -el procedimiento expropiatorio y, en su caso, por las normas reguladoras de la ejecución de sentencias recaídas en procesos contencioso- administrativos-. Como se señalara en el dictamen 928/2000, de 29 de junio, cualquier pretensión formulada por el expropiado en relación con el justiprecio, su liquidación y el de los intereses legales devengados, su cálculo y la imputación de pagos debe ser dilucidado en el procedimiento expropiatorio específico y no a través del mecanismo de responsabilidad administrativa. Criterio este, por lo demás, ratificado indirectamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 al resolver un recurso de casación en interés de ley discrepando de la doctrina señalada, entre otras, por la Sentencia de 11 de febrero de 2013, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y del Auto de 21 de enero de 2013, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que lo reconducían a la mencionada vía de la responsabilidad patrimonial.

La demanda debe de ser inadmitido.'

TERCERO.-La tesis impugnatoria de la apelante en esta segunda instancia puede resumirse con brevedad cual sigue:

- Aplicación indebida del art. 122.2 de la Ley de Expropiación Forzosa

Art. 122.2:'El derecho a reclamar prescribe al año del hecho que lo motivó ( ..)': no se ha seguido en ningún momento el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa.

- Esta parte reclama en virtud del incumplimiento del convenio firmado entre una entidad inicialmente privada y luego declarada empresa publica que consolida sus balances con los del ayuntamiento demandado.

No se reclama por el expediente expropiatorio.

- No se está ante una verdadero expediente expropiatorio por cuanto, más que ausencia de trámites concretos, se está ante una ausencia de Procedimiento Expropiatorio, y tampoco en las propias dependencias municipales exista expediente alguno de expropiación como tal denominado.

- En múltiples reclamaciones existentes que han dado origen a procedimientos en los Tribunales contra el Ayuntamiento de San Fernando de Henares por el mismo asunto, interpuestas por el resto de propietarios, como mi mandante, que se vieron desprovistos de su vivienda y faltos de recibir el justiprecio señalada, es el propio Ayuntamiento quien sostiene que no existió expropiación, por lo menos una actuación expropiatoria de carácter regular llevada a cabo por órgano competente.

Entre la diversa jurisprudencia dictada en estos procedimientos señalamos Sentencia n° 285/2015, de 16 julio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 27 de Madrid; Sentencia del TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4a, n° 1061/2015, de 2 noviembre; Sentencia del TSJ de Madrid, misma Sección que la anterior, n° 361/2016, de 7 de julio; misma Sección 4' n° 358/2016, de 11 de julio, y la n° 139/2017 de 2 marzo.

Estamos ante un supuesto de Responsabilidad Patrimonial que deriva de un negocio jurídico en el que intervino el Ayuntamiento, propiciado por éste, en un intento de evitar llevar a cabo un verdadero procedimiento expropiatorio.

-Indeterminación del dies a quo: el recurrente no conoció el momento en que el Ayuntamiento asumió las obligaciones de la empresa 'Plaza de España San Fernando S.L.' y por lo tanto no puede determinarse el momento de inicio de la prescripción.

En contra de lo dispuesto por el Juzgador en la Sentencia recurrida, tampoco se puede aplicar el plazo dispuesto en este artículo por cuanto qué no se determina la fecha que se establece como dies a quo para que empiece a contar el plazo de prescripción.

En la Sentencia apelada se establece que el hecho que motiva la indemnización se produjo cuando se evidenció que la Administración no cumplió con la expropiación iniciada. Para esta parte tampoco es cierta esta afirmación por cuanto como hemos indicado en el punto anterior nunca hemos estado ante una verdadera expropiación.

- A partir del año 2017 el Ayuntamiento de San Fernando de Henares consolida sus cuentas con las de PESF S.L, incorporando al pasivo del Consistorio las deudas de esta Sociedad, pasando a depender 100% del Ayuntamiento.

Nosotros hemos presentado reclamación patrimonial el 29 de enero de 2018, contra el Ayuntamiento de San Fernando de Henares que deriva de un negocio jurídico en el que intervino éste, por lo que cuando PESF S.L no cumple con sus obligaciones expropiatorias esperamos que aquel sí lo haga. La Administración municipal debió comprobar la capacidad económica de la concesionaria, PESF S.L, a los efectos de cumplir con sus obligaciones.

La atribución de la responsabilidad a la Administración vendría a ser la consecuencia del incumplimiento de lo convenido por la mercantil PESF SL, una vez que esta se demuestra que es una empresa publica y que debe cumplirse el acuerdo por la administración. Por tanto no se establece dies a quo del momento en que se produce el perjuicio porque el incumplimiento es permanente, pero aun en el supuesto de no considerarse un perjuicio permanente la determinación del momento en que se pone de manifiesto dicho hecho lesivo es cuando se da la imposibilidad de llevarse a cabo dicho cumplimiento, lo que dado que estamos en presencia de una entidad local que se supone que esta obligada a cumplir y es solvente no cabe hablar de concreccion del momento del hecho lesivo, aunque resulte evidente que según las sentencias mencionadas que en múltiples casos estiman demanda idénticas a esta eso no impide a esta parte iniciar la reclamación pues en caso contrario se atacaría la tutela judicial efectiva dejar la indeterminación del momento para desestimar la demanda por no haberse concretado el incumplimiento.

En definitiva multitud de sentencias con casos idénticos estiman estas demandas siendo contrario a la buena fe por parte del ayuntamiento alegar en unos casos que no se ha concretado el perjuicio y en otros alegar la prescripción por haber transcurrido el plazo.

CUARTO.- Por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES se opone a la apelaciónen los siguientes términos:

-INADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN: no nos encontramos ante un supuesto de caducidad de la acción, si no de prescripción de la acción. Contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente en su recurso de apelación, donde confunde caducidad con prescripción. La sentencia de instancia falla declarando, la inadmisión del recurso contencioso administrativo, por entender prescrito el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada de contrario, y no la inadmisión del recurso por caducidad, como se aduce de contrario.

El demandante efectivamente, ha dejado trascurrir con exceso el plazo para el incido del procedimiento de responsabilidad patrimonial, y por tanto la acción ha prescrito, siendo la sentencia ajustada.

En relación a dicho extremo, la sentencia recurrida, señala en su fundamento jurídico segundo que:

'SEGUNDO. - Siguiendo el demandante la formula y acción del procedimiento de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración, es indudable que se debe a los plazos que la norma establece para el ejercicio de esta acción.

No oculta la demandante que aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de San Fernando de Henares el 28 de mayo de 2008, el expediente y firmado el 3 de noviembre de 2008 el convenio de expropiación, al día de hoy y concretamente a la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial habían trascurrido 10 años, sin que la misma se hubiera ejecutado....

Y este hecho se produce cuando se evidenció que la administración no cumplió con la expropiación iniciada, dejando el demandante trascurrir con exceso el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial'

- La reclamación administrativa frente al Ayuntamiento de San Fernando de Henares, tuvo entrada en el Registro General, en fecha 29 de enero de 2018 y, el hecho, acto o efecto lesivo para el interesado se produce en el momento en que la entidad mercantil beneficiaria de la expropiación PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L. no hace entrega de la vivienda y plaza de garaje estipuladas en el convenio expropiatorio en el plazo máximo previsto en su cláusula quinta, esto es, 29 meses desde el desalojo de su vivienda (03/02/2009, según acta de ocupación), ampliables en 24 meses más, si llegada la primera fecha, 3 de julio de 2011, los nuevos inmuebles a que se hacía referencia en la estipulación tercera, no hubieran sido entregados en ese momento.

Por lo que, el inicio del cómputo de la reclamación (es decir, el dies a quo) es desde el día siguiente a aquél en que hubiera expirado el último plazo máximo de entrega de los inmuebles que, en el presente caso, se ha de computar desde el 04 de julio de 2013. Considerando, además, que la sociedad PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L., como se ha expuesto, fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid, en el procedimiento número 788/2012, por auto de 28 de enero de 2013, y que fue publicado en el Boletín Oficial del Estado 93/2013, de 18 de abril. Sección IV. Página 19536, siendo este otro plazo posible para calcular la prescripción.

Por lo que, el recurrente pudo interponer la acción de responsabilidad patrimonial en fecha, 28 de enero de 2013, fecha en la que se publicó el auto declarando el concurso de acreedores de la mercantil PESF, SL, y sin embargo no lo hizo, siendo ya conocedor del hecho lesivo. De igual modo, pudo iniciar la acción de responsabilidad patrimonial, con fecha 4 de julio de 2013, fecha límite para la entrega del inmueble y tampoco inicio procedimiento alguno. Incluso, podría haber interpuesto acción de responsabilidad en el momento en que conoció la primera sentencia (año 2015) que declaró la responsabilidad patrimonial de esta administración en los supuestos derivados de la UE-1 y edificios adheridos, y tampoco la inicio. Espero nada más y nada menos que el transcurso de más de cinco años desde el momento en que los demandantes pudieron ejercitar la reclamación frente a la Administración.

QUINTO.-En fecha 2 de noviembre de 2015, se dictó por esta Sala y Sección sentencia en el Recurso de Apelación n. 443/2015. En dicha sentencia dijimos:

'Se interpone la presente apelación contra SENTENCIA N. 200/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid de fecha 11 de junio de 2015 dictado en el Procedimiento Ordinario 423/2014

SEGUNDO.-En la parte dispositiva de la resolución se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra el Decreto 1903/2014 de 11 de julio del Ayuntamiento de San Fernando de Henares por el que se desestimaba la reclamación interpuesta contra dicho Ayuntamiento en relación con cumplimiento o ejecución de obligaciones legales, por tratarse de Administración expropiante, con base en convenio expropiatorio suscrito,relativa a falta de pago de justiprecio derivado de expropiación de bienes inmuebles ante la declaración de concurso del beneficiario de la expropiación; y en virtud de lo anterior, en el fallo se acuerdas: 1)Anular el mencionado Decreto 2)Condenar al Ayuntamiento demandado a indemnizar a los recurrentes con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases fijadas en el FJ 5º y 3) Desestimar los restantes pedimentos. (...)'

Por otro lado, en sentencia de 19 de julio de 2018, recaída en la Apelación 294 de 2018, hemos dicho, en relación con la sentencia anterior, lo siguiente:

'En la sentencia se argumenta que la responsabilidad del Ayuntamiento deriva de su condición de Administración expropiante y en la necesidad de tutelar el derecho del administrado perjudicado por la actuación -o falta de actuación- de la Administración en este aspecto.

La Sala ha utilizado estos mismos argumentos en varias ocasiones al resolver incidentes de ejecución de sentencia en los que la entidad beneficiaria no podía hacer frente al pago de los justiprecios debidos como consecuencia de su situación de insolvencia financiera y su declaración de concurso; en estos casos se concluye que no resulta procedente abocar a los afectados a un nuevo e independiente procedimiento de reclamación de responsabilidad frente a la Administración, pues conllevaría una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Estos mismos argumentos son tenidos en consideración por la sentencia impugnada; la diferencia estriba en la forma en que se calcula la indemnización correspondiente por la pérdida del inmueble, pues mientras el Juez a quo la hace derivar de las estipulaciones del convenio, la Sala en la citada sentencia ajusta su valoración a las reglas generales del procedimiento expropiatorio, es decir, valorar el bien expropiado a la fecha de la ocupación o privación del mismo, aplicar los intereses de demora previstos en los arts. 56 y 57 de la LEF , y añadir un 25% por haberse prescindido absolutamente del procedimiento expropiatorio -cantidad en la que quedarían incluidos esos perjuicios que la sentencia impugnada valora separadamente (obras y gastos, y cese de actividad)-.

CUARTO.- Por tanto, y analizando los concretos motivos de impugnación invocados, debemos señalar en primer lugar en cuanto, al título de imputación de responsabilidad de la Administración demandada, nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho anterior respecto a la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2015 . Como hemos dicho en otras ocasiones (como ejemplo, entre otras muchas resoluciones, Auto de 1 de abril de 2015, incidente de ejecución 1141/2013, con cita del auto de 21 de enero de 2013, procedimiento ordinario 1755/2005 , incidente de ejecución provisional 41/2012), 'es claro para esta Sala que la Administración, titular de la potestad expropiatoria conforme al artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa, y el artículo 3 del Reglamento, es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Y si bien es cierto que el artículo 5 del Reglamento de Expropiación impone la obligación de pago al beneficiario, ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial en los términos que anteriormente se han expuesto. No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica que se han expuesto, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad.

[...] la potestad expropiatoria reside en la Administración Pública, pero cuando ésta se ejerce en beneficio de otra persona, conforme al artículo 2.2 de la Ley de Expropiación Forzosay artículo 3.1 de su Reglamento, ésta ejecuta por sustitución, funciones públicas a pesar de ser una persona jurídica privada, lo que repercute en las consecuencia que produce la actuación expropiatoria que promueve y de la que se beneficia. De aquí el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, al deslindar las atribuciones de la Administración expropiante y del beneficiario, disponga que corresponde a aquélla, en su calidad de titular de la potestad expropiatoria 'decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado.

[...]En cuanto al procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, entiende el Abogado del Estado que la ejecución de esta sentencia no es el cauce idóneo para declarar la responsabilidad, criterio que también se desestima por la Sala y ello porque el obligar al expropiado, al que todavía no se le ha pagado el justiprecio, a tener que esperar a los resultados del concurso, bien a la quita o a la espera o a la quita-espera, y luego a interponer una acción independiente de responsabilidad, entendemos que implica una vulneración al principio de tutela judicial efectiva. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/84 ...

[...]Si como pretende el Abogado del Estado, obligáramos al expropiado que ha perdido su propiedad que ha pasado al Estado, y que después de un largo periodo de tiempo ha obtenido un justiprecio, el cual no ha sido pagado por la concesionaria, al haber incurrido en una situación de insolvencia, que es lo que implica la declaración del concurso de acreedores, le obligáramos, se reitera, a, en vez de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio, iniciar un procedimiento administrativo y judicial independiente, entendemos que ello implicaría una lacerante y clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva, siendo así que en este procedimiento de ejecución de sentencia la Administración ha sido parte y se le ha oído para evitar un supuesto de indefensión'.

La Administración es la titular de la potestad expropiatoria y no puede desvincularse de la consecuencia fundamental derivada de dicha potestad, cual es el pago del precio.

En el mismo sentido es conocida la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, especialmente a partir de la sentencia de 17 de diciembre de 2013 , recurso de casación en interés de ley 1623/2013, donde se dice lo siguiente:

'si se ha situado al expropiado en la lamentable situación de haber perdido la propiedad de su finca sin haber percibido aun indemnización alguna y sin saber cuándo y cuánto podrá percibir a resultas del concurso declarado de la beneficiaria; lo ha sido por imponer la Administración expropiante un procedimiento que ha permitido que pueda ocuparse el bien sin haber percibido el justiprecio, pretendiendo ahora trasladar a un tercero, y sus circunstancias, la obligación ínsita en la expropiación declarada por la Administración del pago del justiprecio...

[...] la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto -que no sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio. Las condiciones en que podrá serle exigido el pago a la Administración subsidiariamente, es una cuestión que deberá examinarse caso por caso'.

SEXTO.-En numerosas sentencias de esta misma Sala y Sección hemos fijado idénticas bases para valorar lo que aquí se ha de dirimir.

Dichas sentencias han recaído en las apelaciones 449/2018, 673/2017, 453/2018 y 304/2018 entre otras.

Pues bien, en ellas hemos valorado en los siguientes términos:

- superficie a razón de 2.666 euros/m2

- intereses legales desde la ocupación hasta su completo pago

- 25% del valor del inmueble en concepto de ocupación ilegal 50.465 euros.

-Del anterior importe se deducirá la cantidad entregada en su día para satisfacer la hipoteca, en caso de que así fuera el caso, así como lo percibido por el aval

SEPTIMO.-En definitiva, a la vista de lo que ha venido resolviendo esta Sala y Sección en múltiples procedimientos relativos a la misma cuestión, hay que entender lo siguiente: la responsabilidad del Ayuntamiento deriva de su condición de Administración expropiante y de la necesidad de tutelar el derecho del administrado perjudicado por la actuación, (o falta de actuación) de la Administración; no resulta procedente abocar al afectado a un nuevo e independiente procedimiento de reclamación de responsabilidad frente a la Administración pues ello conllevaría una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la administración al ser la titular de la potestad expropiatoria no puede desvincularse de la consecuencia derivada de dicha potestad, cual es el pago del precio; y sigue siendo la titular de dicha potestad, aun existiendo un beneficiario.

En definitiva, se acoge el argumento del apelante en el sentido de que no hay posibilidad de establecer un 'dies a quo' pues el incumplimiento es permanente, y por ello, y por todo lo dicho hasta ahora, el reclamante, apelante, merece una respuesta idéntica a la que se ha venido dando en otros supuestos iguales, en multitud de resoluciones de los juzgados y de esta Sala y Sección, en relación con las consecuencias que debe asumir la administración por el incumplimiento del convenio expropiatorio.

Por lo tanto, procede estimar el Recurso de Apelación, revocar la sentencia recurrida y acordar que procede dar lugar a lo pedido por el recurrente y apelante, debiendo la administración demandada resolver, conforme a lo resuelto por esta sala en los mencionados procedimientos, y liquidar, conforme a las bases recogidas en el anterior fundamento jurídico.

OCTAVO.-El art. 139 de la LJCA dispone: 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede la imposición de costas.

Fallo

1.- ESTIMARel presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, por lo que procede acordar lo solicitado por el recurrente ante el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES, debiendo, dicha administración, resolver y liquidar, conforme a las bases contenidas en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

2.- Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación siempre que este tenga interés casacional en los términos establecidos en el artículo 88 de la LJCA. El recurso deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días, debiendo la parte recurrente consignar un depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZDña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA

Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO