Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 257/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00074/2022

Modelo: N11600

JOAN LLUIS ESTELRICH Nº 10 07003 PALMA

Teléfono:971 721739 Fax:971 714826

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 005

N.I.G:07040 45 3 2021 0001022

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000257 /2021 /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Eutimio

Abogado:

Procurador D./Dª : MARINA FULLANA COLOM

Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO EN LAS ISLAS BALEARES, DELEGACIO GOVERN

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO,

Procurador D./Dª,

SENTENCIA Nº 74/22

En Palma, a 8 de febrero de dos mil veintidós

Vistos por mí, D. Tomás Méndez López, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, los autos del Procedimiento Abreviado nº 257/2021, promovidos por Eutimio, representado por la Procuradora Dª Marina Fullana Colom y asistido del Letrado D. Ignacio Ribas Estarellas, contra la resolución emitida por parte de la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en Islas Baleares de fecha 4 de noviembre de 2020, por la que se acuerda la devolución inmediata del recurrente a su país de origen o procedencia, siendo parte demandada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ILLES BALEARS, representada y asistida por el Abogado del Estado D. Pedro Vidal Monserrat, y la cuantía del recurso indeterminada, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora Dª Marina Fullana Colom, en la representación reseñada, se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución emitida por parte de la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en Islas Baleares de fecha 4 de noviembre de 2020, por la que se acuerda la devolución inmediata del recurrente a su país de origen o procedencia.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda y recibido el expediente administrativo, se acordó la tramitación del procedimiento sin vista, conforme el artículo 78.3 LJCA. La parte demandada contestó la demanda en tiempo y forma, oponiéndose a los pedimentos de la recurrente. Acto seguido, quedaron los autos vistos para el dictado de sentencia.

TERCERO. -La cuantía del presente procedimiento se estima como indeterminada.

CUARTO. -En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del litigio y pretensiones.

Constituye el objeto del presente procedimiento la impugnación de la resolución emitida por parte de la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en Islas Baleares de fecha 4 de noviembre de 2020, por la que se acuerda la devolución inmediata del recurrente a su país de origen o procedencia.

Por el recurrente se solicita el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso, declare que el acto administrativo recurrido es contrario a Derecho, anulándolo y dejándolo sin efectos.

El recurso se fundamenta en los siguientes argumentos:

a) Falta de motivación en el acuerdo de devolución.

b) Infracción de los preceptos 58.3.b) LOEX y el artículo 23.1.b) real decreto 557/2011, que sirven de motivación en el acto impugnado y en la sentencia apelada. Fraude de ley al aplicar este precepto.

c) Acto es contrario al artículo 58.3.b LOEX precepto inaplicable -al encontrarse el interesado fuera del ámbito de aplicación de dicho precepto.

d) Nulidad del acto administrativo recurrido por ser de contenido imposible al no poderse realizar la devolución inmediata por el cierre de fronteras ( art. 47-1c de la ley 39/2015).

e) Grave defecto de forma del acto administrativo recurrido, ya que carece de la firma de la delegada del Gobierno.

La Administración demandada no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

a) Que el actor está incurso en el supuesto previsto en el artículo 58.3b) de la LO4/200, de 11 de enero y en el artículo 23.2b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

b) Que la devolución es ajustada a Derecho.

SEGUNDO. -Normativa y jurisprudencia aplicable.

Conforme a la LO 4/2000 estancia es la permanencia en territorio español por un periodo no superior a 90 días (art. 30) siendo infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español bien por no haber obtenido prórroga de la estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la autorización (art. 51.1.a)

Por su parte, el artículo 58, establece:

«3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país».

El artículo 23 del RD 557/2011, dispone:

«De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones».

La sentencia nº 99/2016, de 25/01/2016, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga -ROJ: STSJ AND 1792/2016 - ECLI: ES: TSJAND: 2016:1792, señaló lo siguiente:

«Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

En cuanto a la procedencia o no de decretar la devolución en el supuesto de hecho objeto de análisis, se hace constar en la resolución administrativa impugnada que en fecha 24 de julio de 2.013 el apelante entró procedente de Marruecos burlando los controles fronterizos, sin que fuese detectado por los funcionarios policiales y careciendo de documentación. Se presentó voluntariamente en el mismo día en la Jefatura Superior de Policía. Hechos probados que constan en la Resolución administrativa, sin que la parte recurrente haya presentado prueba en contrario, a fin de desvirtuarlos.

Pues bien, disponiendo con carácter general el artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , que 'No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: ... b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país', el artículo 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 viene a reputar incluidos, a los efectos de la devolución que autoriza el indicado precepto legal, a 'los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones' sin ulteriores precisiones de tipo geográfico o temporal, lo cual ha sido interpretado por el Tribunal Supremo -bajo la anterior regulación reglamentaria, que contenía idéntica previsión [ artículo 157.1.b) del Real Decreto 2393/2004 ]- en el sentido de ser procedente la devolución y no la expulsión cuando no han transcurrido más de tres meses desde que tuvo lugar la entrada en territorio español.

En efecto, como argumenta la STS 22 diciembre 2005 (recurso 3743/2002 ) 'La Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días.

Transcurrido dicho tiempo, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.

El artículo 25 de la propia Ley establece los requisitos para la entrada en territorio español, entre los que su apartado 2 exige un visado salvo que se establezca lo contrario en tratados internacionales suscritos por España o en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

En este caso el sancionado con la expulsión, carecía de visado, de manera que, al no estar eximido de este documento por tratado o norma alguna, hay que entender que había entrado irregularmente en España, si bien, como hemos expresado, no había sobrepasado su estancia en territorio español los noventa días.

El precepto contenido en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aplicado al recurrente por la resolución administrativa declarada ajustada a derecho por la sentencia recurrida, califica de infracción grave: «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».

Si analizamos detenidamente dicho precepto, se observa que en él se alude al hecho de encontrarse irregularmente en territorio español pero en concretas o determinadas circunstancias, a saber: Primero: por no haber obtenido la prórroga de estancia. Segundo: por carecer de autorización de residencia. Tercero: por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización de residencia y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

No contempla, pues, la definición del artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España el hecho de encontrarse el extranjero en territorio español por haber entrado ilegalmente en él salvo que su estancia en dicho territorio se hubiese prolongado más de noventa días, pues, en el caso de permanecer más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos.

En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días, a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no está calificada de infracción grave en el mencionado artículo 53.a de la propia Ley, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53 a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55 , 57 y 58.1 de la misma Ley ' por lo que, en definitiva, reputa el Alto Tribunal en la Sentencia citada que la medida a aplicar en tal clase de supuestos no es otra que la devolución, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Esta interpretación jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores sentencias y, así, la STS 14 febrero 2008 (recurso 2107/2004 ) argumenta al respecto, con cita de las SSTS 28 febrero , 27 septiembre y 18 octubre 2007 ( recursos 9490/2003 , 1830/2004 y 2298/200), que 'la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a )', que 'se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00)', de forma que 'En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero(...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las YO. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio ».

En similar sentido las Sentencias núm. 145/2017, de 30 de enero de 2017, y núm. 330/2017 de 27 de febrero de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, en cuyos FJ 1º, dice:

«En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días, a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no está calificada de infracción grave en el mencionado artículo 53.a de la propia Ley, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53 a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55 , 57 y 58.1 de la misma Ley 'por lo que, en definitiva, reputa el Alto Tribunal en la Sentencia citada que la medida a aplicar en tal clase de supuestos no es otra que la devolución, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Esta interpretación jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores sentencias y, así, la STS 14 febrero 2008 (recurso 2107/2004 ) argumenta al respecto, con cita de las SSTS 28 febrero , 27 septiembre y 18 octubre 2007 ( recursos 9490/2003 , 1830/2004 y 2298/200), que 'la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a )', que 'se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00)', de forma que 'En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero(...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las YO. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio ».

Tal línea jurisprudencial ha sido seguida por nuestro TSJ en las Sentencias nº 551/2019 y nº 119/2020.

TERCERO. -Aplicación de la doctrina y jurisprudencia al presente caso. Resolución de la controversia.

En cuanto a la alegada falta de motivación en el acuerdo de devolución.

El Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 27 y 28 de febrero de 1990, y el Tribunal Constitucional, en sentencias 36/1982, de 16 de junio y 128/1992, de 28 de septiembre, entre otras, exigen, para evitar la indefensión y cumplir con la debida motivación de las resoluciones, que se analicen las cuestiones planteadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para llegar a la conclusión obtenida -en este caso la devolución-, a fin de que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa.

Pues bien, observada la resolución de referencia, la exigencia se entiende cumplida, dado que se han expuesto claramente los hechos y fundamentos de derecho que la sustentan.

En cuanto a la infracción del procedimiento

Decae. La resolución impugnada se ajusta a la normativa vigente en el momento de su adopción. No se aprecian defectos formales susceptibles de crear indefensión en la parte recurrente.

En cuanto al fondo

La resolución impugnada expone que el recurrente entró en territorio español por puesto fronterizo no habilitado al efecto y de forma irregular, sin que haya presentado documentación alguna que lo identifique. Ese hecho fue constatado tras haber sido interceptada la embarcación en las inmediaciones costeras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargados de la custodia de costas y fronteras.

Es de cargo del recurrente, al no tratarse de un régimen sancionador, el acreditar que se encontraba en España desde hacía más de 90 días o que tenía autorización para entrar en nuestro país, tanto por ser el hecho del que extrae las consecuencias jurídicas cuyo reconocimiento y declaración pretende en el juicio como por la facilidad con que contaba para acreditarlo ( STSJ IB de 12 de mayo de 2021); sin embargo, ninguna prueba ha sido presentada al efecto de confirmar tales extremos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. -Costas.No procede expresa imposición conforme al artículo 139 de la LJCA, dada la especial naturaleza de la cuestión suscitada en materia de extranjería, la desestimación presunta del recurso de alzada, y, la existencia de criterios jurisprudenciales dispares sobre estos particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimo el recurso contencioso administrativointerpuesto por la Procuradora Dª Marina Fullana Colom, en nombre y representación de Eutimio, representado por la Procuradora Dª Marina Fullana Colom, contra la resolución emitida por parte de la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en Islas Baleares de fecha 4 de noviembre de 2020, por la que se acuerda la devolución inmediata del recurrente a su país de origen o procedencia; y, en consecuencia, declaro conforme a Derecho la resolución impugnada.

Sin especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de quince días, desde su notificación.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado-Juez que la suscribe, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.