Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 50/2022 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 50/2022

SENTENCIA NÚMERO 74/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGELRUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 50/2022, contra la sentencia número 371/2021, de 9 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 133/2019, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de abril de 2018 de la Directora General de la AVPE por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2017, por la que se declara la exclusión del interesado del proceso selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza convocado por la resolución de 6 de marzo de 2015 (BOPV número 52, de 17 de marzo de 2015), se anuló la resolución recurrida reconociendo el derecho del recurrente a ser nombrado Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

Son parte:

- APELANTE: ACADEMIA VASCA DE POLICÍA Y EMERGENCIAS, representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- APELADO: Juan Pablo, representado por la Procuradora DOÑA ZURIÑE GALARZA LÓPEZ y dirigido por el letrado DON JAVIER GARCÍA ESPINAR.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ACADEMIA VASCA DE POLICÍA Y EMERGENCIAS recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el presente recurso de apelación contra la Sentencia nº 371/2021, de 9 de julio, dictada en el procedimiento abreviado 133/2019, seguido ante este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, revoque la misma y declare conforme a derecho el acto recurrido

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación de D. Juan Pablo, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase Sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirme el Auto apelado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria, con expresa condena en costas a la apelante.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/02/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. La Academia Vasca de Policía y Emergencias (en adelante AVPE) interpone el presente recurso de apelación número 50/2022, contra la sentencia número 371/2021, de 9 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 133/2019, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de abril de 2018 de la Directora General de la AVPE por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2017, por la que se declara la exclusión del interesado del proceso selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza convocado por la resolución de 6 de marzo de 2015 (BOPV número 52, de 17 de marzo de 2015), se anuló la resolución recurrida reconociendo el derecho del recurrente a ser nombrado Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

7. El recurrente en la instancia participó en el proceso selectivo convocado por la resolución de la AVPE de 6 de marzo de 2015 para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza y tras superar el proceso selectivo y el curso de formación, por resolución de 18 de septiembre de 2017 de la Directora de la AVPE fue excluido del procedimiento electivo en aplicación de lo previsto en el apartado 1.F) de la base segunda en relación con la decimoséptima, por padecer Diabetes Mellitus tipo 1, enfermedad incluida en el apartado M-38 del cuadro de exclusiones médicas de acuerdo con el Decreto 36/2004, de 17 de febrero, de segunda modificación del Decreto 315/1994, de 19 de julio por el que se aprueba el Reglamento de selección y formación de la policía del País Vasco.

8. El interesado, hoy apelado, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27 de abril de 2018 de la Directora de la AVPE, e indirectamente contra el apartado M-38 del cuadro de exclusiones médicas contemplado en el Anexo del Decreto 315/1994, de 19 de julio en los términos en que fue modificado por el Decreto 36/2004, de 17 de febrero, en el que reconociendo dicho padecimiento alegó la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución razonando, en esencia, que la enfermedad que padece no le incapacita para el desempeño de las funciones correspondientes a la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, como a su juicio lo evidencia el hecho de que la Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero, del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad elimina la diabetes de las causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público, y de otro lado la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero no la contempla en el cuadro de exclusiones para ingreso en los centros docentes militares, y la Orden PCI/155/2019, de 19 de febrero tampoco la contempla en el cuadro de exclusiones para ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil.

9. La sentencia apelada estimó el recurso anulando las resoluciones de 20 de septiembre de 2017 y 27 de abril de 2018 reconociendo el derecho del recurrente a ser nombrado Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza al concluir que, el establecimiento de la exclusión del procedimiento selectivo por diabetes, de forma absoluta y lineal es una discriminación por razón de enfermedad, lo que se argumenta en el Fundamento Jurídico Cuarto en los siguientes términos literales:

El recurso debe estimarse. La diabetes que padece el recurrente en este caso particular no es una discapacidad presente, ni una disfuncionalidad para integrar el Cuerpo Policial.

Tanto el Derecho internacional (Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad), como el derecho de la UE (Dir 2000/78/CE ), como el Derecho nacional (la cláusula abierta de la Const art.14 y expresamente el ET art.17.1 ) prohíben la discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad y promueven medidas de acción positiva.

A efectos de la protección frente a este tipo de discriminación, es preciso señalar que el concepto de discapacidad -a la luz del derecho de la UE y la Convención de Naciones Unidas- se refiere a una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, siempre que tal enfermedad acarree una limitación de larga duración derivada de tales dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras,pueda suponer un obstáculo para que la persona de que se trate participe de forma plena en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores( TJUE 11-4-13, Asunto Ring y Skouboe C-335/11 y C-337/11 ).

El establecimiento de una exclusión por diabetes, o procesos metabólicos que requieran tratamiento sustitutivo, de forma absoluta y lineal es una discriminación por razón de enfermedadque alcanza el concepto de discapacidad, sin serlo, y por ello vulnera el art. 14 de la CE.

Los cuadros de exclusión tienen su fundamento en la medida en que lo allí relacionado, suponga una incapacidad PRESENTE para el ejercicio de la función policial, máxime cuando la ciencia avanza. Su consideración absoluta y lineal alcanza el concepto de discapacidad y es atentatorio del principio de igualdad.

Las afirmaciones del miembro del Tribunal lo fueron a futuro, conjeturas de hipotéticas discapacidades futuras sin ninguna evidencia presente. Debe resaltarse que superó todas las pruebas teóricas y físicas lo que acredita que tiene capacidad.

Tampoco parece muy acertado afirmar que la Diabetes mellitus 1 no es incapacitante y sí las demás, puesto que los cuadros de exclusiones no diferencian, precisamente porque admiten la valoración de las circunstancias concretas de cada caso particular. Deben interpretarse correctamente.

La interpretación lineal de las exclusiones, constituye una ' discriminación indirecta' pues considera la Diabetes mellitus 2 incapacitante y la Diabetes mellitus 1, capacitante, existiendo discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una clausula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral del empleador, APARENTEMENTE NEUTRA ocasiona una desventaja particular a una persona respecto al resto del colectivo en su misma situación.

En el caso presente, con las circunstancias acontecidas en este caso particular, la discriminación por razón de esta enfermedad se alza en una discriminación proscrita por el Const art.14, porque el factor enfermedad se ha adoptado como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad, en sí misma considerada, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, en el momento presente. ( TCo 62/2008 ). > >

10. La AVPE apela dicha sentencia pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

11. Alega que, no siendo discutido el padecimiento de la enfermedad y su inclusión en el cuadro de exclusiones médicas recogido en el Anexo del Decreto 315/1994, la exclusión del recurrente se produce en aplicación literal de las bases de la convocatoria, que constituyen la ley de la misma que vinculan tanto a la Administración y los tribunales o comisiones de selección como a quienes participan en las pruebas selectivas.

12. Añade que la sentencia, sin afirmarlo de modo explícito, sustenta el fallo en la disconformidad a derecho del cuadro de exclusiones médicas incorporado al Anexo del Decreto 315/1994 en cuanto en su apartado M-38 excluye entre otras patologías diversas la Diabetes Mellitus. Considera, sin embargo, que la inclusión de dicha enfermedad en el cuadro de exclusiones médicas está justificada y resulta proporcionada, amén de tener cobertura normativa en virtud de la Disposición Adicional Octava de la Ley vasca 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco (LPPV) y del Decreto 315/1994, de 19 de julio modificado por el Decreto 36/2004, de 17 de febrero, que contemplan las causas de exclusión de acuerdo con el estado de la ciencia.

13. Razona que a los Agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza se les reservan las tareas ejecutivas que demanden las funciones policiales (artículo 106.1 LPPV), ejerciendo la primera línea de intervención operativa, funciones que han de desarrollar con plenas garantías y la mayor eficacia policial, lo que no resulta posible si padecen determinadas patologías y entre ellas la Diabetes Mellitus tipo 1 que aqueja al recurrente, ya que es una enfermedad autoinmune y metabólica de carácter crónico, caracterizada por una destrucción selectiva de las células beta del páncreas causando una deficiencia absoluta de insulina, que se da en una época temprana de la vida, generalmente antes de los 35 años, y requiere de forma esencial la administración de insulina, llevando aparejada una serie de complicaciones tales como enfermedades cardiacas y accidentes cerebrovasculares, daño neuronal, renal, ocular, en los pies, enfermedades de la piel o trastornos psiquiátricos, estando contraindicado el desarrollo de una profesión tan exigente para las personas que la padecen, puesto que el esfuerzo físico y la tensión emocional a la que se someten puede provocar una descompensación en sus niveles de glucosa y acelerar las complicaciones propias de la enfermedad.

14. Añade que no se trata sólo de una patología que impide el desarrollo de la función policial con plenas garantías, sino que, también la propia labor policial puede poner en peligro la salud de quien sufre dicha enfermedad, que constituye una incapacidad presente e incompatible con la función policial, tal y como manifestó el testigo perito jefe de la División de Prevención y Salud Laboral de la Ertzaintza.

15. Añade que la prueba pericial propuesta por el recurrente niega el carácter incapacitante de la enfermedad en cuestión para labor policial, pero lo hace basándose en los informes médicos obrantes en el expediente administrativo aportados por el recurrente (folios 7 y 80), informes que se limitaban a afirmar que no tenía ningún impedimento para hacer una vida normal y activa y una vida profesional normal y activa, sin mencionar la labor policial, siendo así que dicha función no puede ser desarrollada con garantías por quien padece tal enfermedad, y de otro lado su desempeño pone en grave riesgo la salud del aspirante.

16. Al recurso se opuso en calidad de apelado el recurrente en la instancia favorecido por la sentencia apelada. Alega que impugnó indirectamente el Decreto 315/1994, lo que hace posible la anulación de las resoluciones recurridas decretada por la sentencia apelada.

17. Niega que la sentencia incurra en una errónea valoración de la prueba ya que el informe pericial aportado concluye que las personas con diabetes pueden trabajar de manera segura y eficaz como miembros de la policía, lo que asimismo evidencia la prueba documental dado que (1) la Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero elimina la diabetes de las causas de exclusión médica para el acceso al empleo público; (2) el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para ingreso en la Policía Nacional aportado en el acto de la vista contempla como causa de exclusión 'procesos endocrino metabólicos que produzcan alteraciones morfológicas o funcionales de importancia pronostica o que requieran terapia sustitutiva continua que menoscaben la capacidad para el normal desarrollo de las funciones policiales, evaluados de forma individualizada y con informe emitido por la persona asesora médica designada; (3) el informe del doctor Don Calixto de 26 de septiembre de 2017 afirma que el paciente ha demostrado la capacitación suficiente como para llevar el autocontrol y la gestión de su enfermedad, siendo en la actualidad su control metabólico óptimo, lo que significa que no tiene ningún impedimento para hacer una vida profesional normal y activa al adquirir los conocimientos para tomar decisiones según su autocontrol metabólico; y (4 la Orden PCI/155/2019, de 19 de febrero por la que aprueba las normas que han de regir los procesos de selección para ingreso en los centros docentes para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, en la redacción dada por la Orden PCM/521/2021, de 27 de mayo contempla como causa de exclusión '1. Enfermedades metabólicas que bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente. 2. Enfermedades endocrino metabólicas que requieran terapia sustitutiva continua y que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.'

18. Concluye, en suma, que la prueba practicada no acredita que la enfermedad que padece el apelado impida el desempeño de las funciones como Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

19. SEGUNDO:Incorrecta aplicación de la causa de exclusión prevista en el epígrafe 38 del apartado 'M.- Patologías diversas', Diabetes mellitus, del Anexo del decreto 315/1994, de 19 de julio, por el que se aprueba el reglamento de selección y formación de la Policía del País Vasco.

20. La Disposición Adicional Octava de la Ley vasca 4/1992, de 17 de julio de Policía del País Vasco, en su redacción original dispuso que 'El Gobierno Vasco determinará reglamentariamente el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en las escalas y categorías de los Cuerpos que integran la Policía del país vasco, así como los requisitos de edad y estatura que resulten exigibles.'

21. El Decreto del Gobierno Vasco 315/1994, de 19 de julio, por el que se aprueba el reglamento de selección y formación de la Policía del País Vasco, en la redacción dada por el Decreto 36/2004, de 17 de febrero, contempla en su Anexo el cuadro de exclusiones médicas, incluyendo en el epígrafe 38 del apartado 'M.- Patologías diversas', la Diabetes mellitus.

22. La resolución de 6 de marzo de 2015, de la Directora General de la AVPE por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso en la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, en lo que ahora importa, establece las siguientes bases de la convocatoria:

1.- Las personas que deseen tomar parte en el procedimiento, para ser admitidas, deberán reunir todos y cada uno de los requisitos siguientes:

f) no estar incursa en el cuadro de exclusiones médicas que figura en el Decreto 36/2004, de 17 de febrero, de segunda modificación del Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco.

Decimoséptima.- Adecuación al cuadro de exclusiones médicas.

1.- El requisito de no estar incursa en el cuadro de exclusiones médicas que figura en el Decreto 36/2004, de 17 de febrero, de segunda modificación del Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco (Base 2.1.f), podrá ser comprobado por la Academia Vasca de Policía y Emergencias en cualquier momento del procedimiento selectivo. > >

23. Es pacífico que el apelado padece diabetes mellitus, tipo 1.

24. En su demanda el interesado impugnó indirectamente el Decreto 315/1994, en relación con la causa de exclusión por padecer diabetes mellitus ( art.26 LJCA), impugnación que implícitamente la sentencia apelada estima, ya que considera que vulnera el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, razón por la cual inaplica el decreto de conformidad con lo previsto por el art.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y anula la resolución recurrida que excluye al recurrente del procedimiento selectivo por padecer diabetes mellitus.

25. La Administración de la CAPV impugna la sentencia al considerar que es conforme a derecho la causa de exclusión de padecer diabetes mellitus contemplada por el Decreto 315/1994, de 19 de julio.

26. Antes de examinar la prueba practicada en la instancia es preciso tener presente que en el ordenamiento estatal relativo a la función pública en general y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en concreto, se ha producido una reconsideración del carácter excluyente de la diabetes, por sí misma, en el acceso a tales Cuerpos, así:

27. 1) La Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar, en orden a eliminar ciertas causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público.

28. El acuerdo del Consejo de Ministros dice en su preámbulo y Disposición Segunda lo siguiente:

La Constitución española consagra el principio de igualdad prohibiendo cualquier tipo de discriminación que pueda producirse por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la enfermedad puede «en determinadas circunstancias constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el artículo 14 de la Constitución, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo».

Asimismo, nuestro texto constitucional reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y que dicho acceso a la función pública se realice de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, a la vez que ordena a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Por ello, los poderes públicos deben asumir la obligación de impulsar todas las medidas necesarias para la aplicación efectiva del principio de igualdad, especialmente en aquellas áreas que, como el empleo, favorezcan la integración de los ciudadanos en todas las esferas de la vida económica, política, social y cultural y, singularmente, en el empleo público, que ha demostrado ser una eficaz herramienta para favorecer la movilidad social y la igualdad entre todos los ciudadanos.

En este sentido, la paulatina eliminación de las barreras que impiden el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, constituye un deber ineludible para las distintas administraciones públicas, reduciendo dichas barreras, en el ámbito de la enfermedad, a aquellos casos en que, de acuerdo con los avances médicos producidos en los últimos años, resulten absolutamente incompatibles con el desarrollo de las tareas encomendadas a los empleos a los que se pretende acceder,particularmente en el seno de sectores de la función pública que de acuerdo con la jurisprudencia existente tienen un régimen específico de ingreso.

Así , la eliminación de las exclusiones genéricasde los procesos selectivos de posibles aspirantes con enfermedades que no impiden el normal desarrollo de las tareas encomendadas al empleo público, contribuye a avanzar en la conformación de una sociedad que proscribe cualquier discriminación, facilitando al conjunto de la ciudadanía el disfrute de todos sus derechos.

De acuerdo con la evidencia científica actual, no existe razón alguna para excluir del acceso al empleo público, en ninguno de sus ámbitos, en base al mero diagnóstico de una enfermedad, porque sería caer en el estigma, sino que habrá de hacerse en base a parámetros clínicos. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, ningún ciudadano podrá ser excluido de las pruebas por un diagnóstico, si bien el acceso al correspondiente empleo público estará condicionado por la superación, en idénticas condiciones, de las pruebas correspondientes.

En su virtud, a propuesta de la Vicepresidenta del Gobierno, Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad y de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, el Consejo de Ministros en su reunión del día 30 de noviembre de 2018, acuerda:

Segundo.

Eliminar la diabetes de las causas de exclusiones médicas exigibles para el acceso al empleo público, de modo que se pueda aplicar esta medida a todas las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, que se convoquen con posterioridad a la fecha de adopción del presente Acuerdo y, en todo caso, a partir de las derivadas de la Oferta de Empleo Público del año 2019, adaptándolas a la evidencia científica en el momento de la convocatoria, sujeto al dictamen del órgano facultativo correspondiente y sin perjuicio de la superación de las pruebas selectivas en cada caso.

Limitar de las causas de exclusiones médicas exigibles en todas las convocatorias de pruebas selectivas de Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que se convoquen con posterioridad a la fecha de adopción del presente Acuerdo y, en todo caso, a partir de las derivadas de la Oferta de Empleo Público del año 2020, la diabetes, adaptándola a la evidencia científica en el momento de la convocatoria, sujeto al dictamen del órgano facultativo correspondiente y sin perjuicio de la superación de las pruebas selectivas en cada caso.> >

29. 2) La Orden PCI/155/2019, de 19 de febrero, por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, dice en su preámbulo:

Así también se ha adaptado el Anexo I a lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar, en orden a eliminar el VIH, la diabetes, la enfermedad celiaca y la psoriasis como causas de exclusión en el acceso al empleo público, publicado en la Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero.

Con arreglo al mencionado Acuerdo, en esta orden ministerial se inician las acciones encaminadas a reducir la exclusión de aspirantes con enfermedades que no impidan el normal desarrollo de las tareas encomendadas a la Guardia Civil.> >

30. En su Anexo I que contiene el cuadro médico de exclusiones

1. Enfermedades metabólicas que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente

2. Enfermedades endocrinometabólicas que requieran terapia sustitutiva continua y que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.

3. Enfermedades endocrinometabólicas que produzcan alteraciones morfológicas o funcionales de importancia pronostica, o que limiten o impidan la realización plena de las funciones propias del servicio o bien puedan verse agravadas por los requerimientos operativos propios de la actividad profesional.> >

31. 3) La Orden PCI/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, dice en su preámbulo:

Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, establece que en los procesos de selección, las pruebas a superar serán adecuadas al nivel y características de la enseñanza que se va a cursar o, en su caso, al desempeño de los cometidos profesionales correspondientes. También servirán para verificar las aptitudes psicofísicas necesarias para cursar los respectivos planes de estudios. Del mismo modo, en el artículo 83 de la mencionada Ley se incluye que en el expediente de aptitud psicofísica figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas, que se realizarán con el contenido y periodicidad que se establezcan reglamentariamente.

El artículo 8.3 del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, determina que en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación se verificará, mediante reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas, que el aspirante posee la necesaria aptitud psicofísica y que el Ministro de Defensa determinará los cuadros médicos de exclusiones y las pruebas físicas que se deberán superar para ingresar en los diferentes centros docentes militares de formación. Los declarados no aptos en el reconocimiento médico o en las pruebas físicas quedarán eliminados del proceso selectivo.

Por último, el artículo 11.3 de las normas para la valoración de la aptitud médica del personal de las Fuerzas Armadas con responsabilidad de vuelo aprobadas por la Orden Ministerial 23/2011, de 27 de abril, establece que los aspirantes a ingreso en especialidades fundamentales de cuerpos y escalas que incluyan entre sus cometidos actividades de vuelo deberán pasar el reconocimiento médico inicial contemplado en dicha norma y resultar aptos.

Dado el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación y la entrada en vigor de la Orden Ministerial 23/2011, de 27 de abril, junto a la experiencia acumulada en su aplicación, se considera que aquella debe ser revisada con el propósito de actualizarla para adaptarse a las transformaciones orgánicas que han tenido que llevar a cabo las Fuerzas Armadas en los últimos años para satisfacer las nuevas misiones y escenarios en que han de actuar, y para equipararse a los cuadros médicos de exclusiones exigibles para el resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En los últimos tiempos la medicina ha experimentado avances significativos, derivados de los notables desarrollos tecnológicos aplicados tanto a las técnicas diagnósticas como, especialmente, desde el punto de vista terapéutico. Todo ello obliga a concretar ciertos aspectos que aparecían en la orden anterior y que ahora pudieran resultar imprecisos dando lugar a posibles reclamaciones por su incompleta definición.

La finalidad del cuadro médico de exclusiones, que se aprueba con esta orden, es favorecer la realización de una selección adecuada entre los aspirantes a militar, permitiendo que las Fuerzas Armadas puedan contar con personal que cuente con las capacidades necesarias para afrontar tanto la enseñanza de formación, a la cual se va a acceder tras el correspondiente proceso de selección, como las actividades que en el futuro han de afrontar cuando finalicen su formación, por muy exigentes que estas sean, sin que ningún aspecto psicofísico menoscabe o impida la capacidad funcional u operativa necesaria para su desempeño.

Es, por tanto, necesario que este cuadro médico sea lo suficientemente amplio, y no discriminatorio a priori, como para permitir el acceso a las Fuerzas Armadas a individuos sanos, lo que no se contradice con la selección en condiciones de igualdad que será objeto de las pruebas físicas, siguiendo el principio de «a mismo trabajo, misma exigencia». Además, se debe considerar la salvaguarda del derecho a la protección de la salud de los futuros militares profesionales, evitando seleccionar a aquellos que presentan procesos de diversa índole que de una manera sistemática y periódica necesitan de la debida atención terapéutica, y que puede provocar una situación de riesgo para ellos y sus compañeros.

Por otra parte, se trata de evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española. Esta medida se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017, en contra de establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos por considerarla causa de «discriminación indirecta». La altura exigida en esta nueva norma revisa la establecida en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, aplicada hasta ahora, estando dirigida la nueva talla mínima a asegurar unas condiciones físicas que se estiman necesarias para las funciones tan exigentes que han de realizar.

Por todo ello, se hace necesario igualar los requisitos de talla mínima en todos los procesos de selección con independencia de si se accede a las escalas de oficiales, suboficiales o a la de tropa y marinería. No parece razonable que se exijan diferentes requisitos de estatura según se acceda a las escalas de oficiales y suboficiales o a la de tropa y marinería. Con esta medida se evita, además, que existan requisitos diferentes en los procesos de selección para el acceso a oficial y suboficial mediante las formas de acceso directo y promoción, no produciéndose discriminación entre las distintas Escalas y Cuerpos de las Fuerzas Armadas, al ser la misma talla la exigida para el ingreso en cualquiera de ellos.

Igualmente, se pretende mantener unas tallas mínimas coherentes con las de los países de nuestro entorno que permitan obtener la aptitud física necesaria, compatible con las exigencias operativas de nuestras Fuerzas Armadas.

Un paso más, en la paulatina eliminación de las barreras que impiden el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, ha sido el Acuerdo de Consejo de Ministros del 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar.

Con arreglo al mencionado Acuerdo, en esta orden ministerial se inician las acciones encaminadas a reducir la exclusión de aspirantes con enfermedades que no impiden el normal desarrollo de las tareas encomendadas al empleo público.> >

32. En el apartado A.5 del cuadro médico de exclusiones se incluye:

>

33. Finalmente, el Real Decreto 326/2021, de 1 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional, dice en su preámbulo:

En aplicación del presente Anexo, se atenderá a lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de noviembre de 2018, no debiendo argumentarse la exclusión de una persona aspirante en base al mero diagnóstico de las enfermedades recogidas en el Acuerdo. En consecuencia no será causa médica de exclusión la enfermedad celiaca, y respecto del VIH, la diabetes y la psoriasis solo serán causa médica de exclusión en cuanto resulten incompatibles con la profesión policial motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.

El tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del referido Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, la necesidad de aportar una mayor seguridad jurídica a las personas que opositan a las Escalas Básica y Ejecutiva de la Policía Nacional, en aplicación del Acuerdo mencionado en el párrafo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.1.d), y en consonancia con lo previsto en la Disposición Final Novena de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, aconsejan una actualización y revisión de las causas médicas de exclusión para el ingreso en la Policía Nacional, reduciendo la exclusión de personas con enfermedades que no impiden el normal desarrollo de las funciones y tareas asignadas al personal funcionario de la Policía Nacional.

Derivado de lo expuesto, y conforme a los puntos quinto y sexto del citado Acuerdo del Consejo de Ministros del 30 de noviembre de 2018, se ha procedido a revisar y actualizar el cuadro médico de exclusiones para adaptarlo a lo dispuesto en el mismo y, en su caso, eliminar total o parcialmente alguna otra causa de exclusión distinta a las referidas expresamente (VIH, diabetes, enfermedad celiaca, psoriasis), desapareciendo, consecuentemente diagnósticos como la diabetes y la psoriasis, así como otras patologías como la úlcera gastroduodenal, el asma bronquial y la jaqueca, y se han definido con mayor precisión patologías que anteriormente se especificaban de forma muy genérica, como hemopatías y malformaciones congénitas.> >

34. En el Anexo que incorpora el cuadro médico de exclusiones, contempla en su apartado B.2.2:

2. Procesos endocrinometabólicos que produzcan alteraciones morfológicas o funcionales de importancia pronóstica o que requieran terapia sustitutiva continua que menoscaben la capacidad para el normal desarrollo de las funciones policiales, evaluados de forma individualizada y con informe emitido por la persona asesora médica designada.> >

35. Pues bien, la lectura de dichas disposiciones reglamentarias pone de manifiesto que, atendiendo al estado de la ciencia en el momento en que se dictaron, la diabetes es una enfermedad que, por sí misma y con carácter general, con independencia de las concretas circunstancias individualmente valoradas, no impide el normal desempeño de las funciones correspondientes a los empleos de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, ni a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, o a los empleos militares.

36. Dada la identidad de razón concurrente, razones lógicas obligan a concluir que tampoco impide el desarrollo de las funciones que el art. 106.1 de la Ley de Policía del País Vasco encomienda a los Agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza pese a que el Decreto 315/1994, de 19 de julio en la redacción dada por el Decreto 36/2004, de 17 de febrero contemple la diabetes mellitus, por sí misma y sin una valoración individualizada del aspirante como causa de exclusión, siendo de reseñar la ya lejana fecha de dicho reglamento y la ausencia de un riguroso informe pericial que, contra la evidencia que proporcionan las normas del ordenamiento estatal anteriormente citadas, acredite el carácter incapacitante de la diabetes en sí misma considerada y con independencia de las concretas circunstancias concurrentes individualmente evaluadas.

37. Pues bien, si con carácter general, el padecimiento de la enfermedad diabetes mellitus, por sí misma, no impide el desarrollo de las funciones de la Ley de Policía del País Vasco asigna a los Agentes de la Ertzaintza, es obligado concluir que su inclusión en el cuadro de exclusiones médicas sin la exigencia de una valoración individualizada del aspirante que la padece que acredite su carácter incapacitante, carece de justificación y resulta desproporcionada, vulnerando el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad que a todos reconoce el artículo 23.2 de la Constitución, resultando discriminatoria en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y ocupación.

38. Sentada dicha conclusión, el examen de la prueba practicada en la instancia no evidencia que la enfermedad que padece el apelado, en atención a las concretas circunstancias concurrentes y a una valoración individualizada, le impida el desempeño de las funciones fundamentales de la categoría a la que aspira.

39. El examen del expediente pone de manifiesto que el tribunal médico se limitó a constatar que el apelante padece la enfermedad, postulando su exclusión como consecuencia de ello a tenor del cuadro de exclusiones médicas sin realizar una valoración individualizada.

40. En el expediente administrativo consta al folio 7 un informe del endocrinólogo Don Calixto fechado el 20 de julio de 2017, en el que se diagnostica al interesado 'diabetes mellitus tipo 1. Control bueno', y se indica que no tiene ningún impedimento para hacer una vida normal y activa y que va adquiriendo los conocimientos para tomar decisiones según su autocontrol metabólico.

41. Al folio 8 consta un informe de la endocrinóloga de Osakidetza doña Tomasa fechado el 22 de junio de 2017, que confirma el diagnóstico y señala que ha seguido educación diabetológica reglada por lo que ha adquirido conocimientos necesarios acerca de la enfermedad y es capaz de reconocer y combatir tanto hipoglucemias como hiperglucemias, indicando que debe seguir una dieta de diabético e inyectarse una dosis diaria de insulina, pudiendo realizar una vida activa.

42. Al folio 80 del expediente consta un nuevo informe del endocrinólogo señor Calixto fechado el 26 de septiembre de 2017, en el que se pone de manifiesto que el paciente viene siendo tratado en el centro por diabetes mellitus siguiendo tratamiento habitual con insulina y que ha recibido la correspondiente educación diabetológica y ha demostrado capacitación suficiente como para llevar el autocontrol metabólico y gestión de su enfermedad. Añade que en la actualidad el control metabólico es óptimo lo que significa que no tiene ningún impedimento para hacer una vida normal y activa al adquirir los conocimientos para tomar decisiones según su autocontrol metabólico.

43. El recurrente en la instancia aportó informe pericial de parte de Don Fulgencio, médico especializado en valoración del daño corporal y en medicina del trabajo, que, entre otra documentación se refiere al informe de titulado 'La capacidad laboral de las personas con diabetes en empleos puntos el estado de la situación en perspectiva comparada' elaborado por la Cátedra de Discapacidad, Enfermedad Crónica y Accesibilidad a los Derechos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares , que recoge, entre otros el estudio titulado 'Guía de evaluación médica de los funcionarios de policía' elaborada en 2007 por el Colegio Americano de Medicina Ocupacional y Ambiental y la Asociación Americana de Diabetes, en el que se señala que con base en los datos publicados actuales las personas con diabetes pueden trabajar de manera segura y eficaz como miembros de la policía y se insiste en la necesaria evaluación individualizada de cada caso estableciendo pautas para dicha evaluación, al tiempo que permite a personas con diabetes bien controlada servir como miembros de un Cuerpo policial (folio 145 de las actuaciones de instancia). Asimismo el informe de la Cátedra de Discapacidad, Enfermedad Crónica y Accesibilidad a los Derechos refiere la situación en el Reino Unido haciendo referencia a los informes 'Diabetes and the Police Officer' y 'Guidance for the Recruitment and Employmend of Police Officers whit Diabetes' señalando lo siguiente:

1) No se deben hacer suposiciones acerca de los deberes que un recluta o un oficial de policía con diabetes podría o no podría emprender.

2) Las evaluaciones médicas individuales y las evaluaciones de cada caso siempre deben basarse en el individuo; no deben hacerse suposiciones generalizadas sobre las personas con diabetes.

3) Las evaluaciones de cada caso deben involucrar a una serie de personas y perspectivas diferentes y no simplemente centrarse en el diagnóstico médico.

4) Las evaluaciones médicas individuales y/o evaluaciones de los casos de los funcionarios con diabetes sólo se deben hacer cuando sea apropiado.

5) Debería haber un proceso de apelación para que los oficiales usen si sienten que se ha tomado una decisión injusta con respecto a ellos.

6) Las decisiones sobre si reputar/contratar a una persona con diabetes, o sobre qué deberes pueden realizar nunca deben ser tomadas solamente por un médico oficial de las puertas de seguridad o un terapeuta ocupacional.> >

44. El informe pericial rendido en la instancia afirma que la diabetes que padece el recurrente no crea menoscabo físico ni psíquico, por lo que puede hacer una vida activa normal, tanto desde el punto de vista laboral, no limita actividad física, no contraindica esfuerzos de ocio/deporte (ciclismo, baloncesto, esquí, footing...) y social (alimentación equilibrada pero a la vez variada, sólo una dosis al día de que no obliga cambia rutinas, aptitud normal para la conducción...) y en concreto para este caso se le puede considerar apto para el uso del arma de fuego según normativa que regula la seguridad privada con arma y apto para actividades física/psíquicas exigidas en el desempeño de las actividades de la Ertzaintza.

45. El informe añade que 'la eventual ineptitud sobrevenida en ocasiones por la diabetes mellitus no sería por su padecimiento, sino que derivaría en todo caso de sus complicaciones. La DM bien tratada y controlada no debería dar lugar a las citadas complicaciones sin la aparición de estas complicaciones (lo cual es habitual en la mayoría de los diabéticos) su esperanza de vida es prácticamente similar a la de las personas no diabéticas.'

46. Frente a los elementos de juicio que han sido valorados, el acto administrativo impugnado en la instancia descansa en la presunción de legalidad que asiste al cuadro de exclusiones médicas contemplado por el Decreto 315/1994, de 19 de julio, cuadro que el tribunal médico se limita a aplicar una vez constatado por la analítica y la documentación presentada por el interesado, el padecimiento de la enfermedad diabetes mellitus tipo 1.

47. A instancias de la AVPE se practicó prueba testifical pericial del Jefe de la División de Prevención y Salud Laboral de la Ertzaintza y miembro del tribunal médico, Don Isidoro, quien manifestó que la diabetes mellitus que padece el aspirante excluido constituye una dolencia incapacitante que compromete tanto la labor policial como su salud, y que puede causar episodios de mareos, deshidratación, pérdida de fuerza y necesidad de suministro de insulina y azúcar resultando contraindicada la labor policial.

48. En realidad no se trata tanto de una prueba testifical en la que el testigo declara sobre hechos conocidos sensorialmente, sobre las concretas circunstancias del apelante, sino de una sedicente prueba pericial, en la que el deponente no declara sobre hechos y circunstancias conocidas personalmente en relación con la enfermedad del aspirante hoy apelado, sino que vierte una opinión profesional sobre el alcance incapacitante de la diabetes mellitus para el desarrollo de las funciones propias de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

49. A juicio de la Sala dicha declaración resulta insuficiente para alcanzar la convicción de que la diabetes mellitus por sí misma, y sin atender a las concretas circunstancias concurrentes en una valoración individual, pueda determinar la exclusión de un aspirante, puesto que contradice la reglamentación de acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado anteriormente analizada, así como la documentación aportada por el informe pericial practicado a instancia del recurrente, sin una argumentación sólida y convincente ni prueba que la respalde.

50. De acuerdo con lo razonado procede la desestimación del recurso y, pese a ser la Sala competente para enjuiciar la conformidad o no a derecho del Decreto del Gobierno Vasco 315/1994, de 19 de julio, de acuerdo con lo previsto por el artículo 27.2 LJCA, no ha lugar a declarar la nulidad de la causa de exclusión contemplada en el epígrafe 38 del apartado 'M.- Patologías diversas', Diabetes mellitus, del Anexo del Decreto 315/1994, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de selección y formación de la Policía del País Vasco, ya que es susceptible de una interpretación conforme al art. 23.2 de la Constitución, según la cual la diabetes mellitus no es por sí misma causa de exclusión sino cuando como resultado de una concreta valoración de las circunstancias concurrentes en el aspirante que la padece, concluye el tribunal médico que, en atención a dichas circunstancias es incapacitante para el desempeño de las funciones asignadas a la categoría a la que aspira.

51. TERCERO:Costas.

52. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la Administración parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación número 50/2022interpuesto por la Academia Vasca de Policía y Emergencias contra la sentencia número 371/2021, de 9 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 133/2019, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de abril de 2018 de la Directora General de la AVPE por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2017, por la que se declara la exclusión del interesado del proceso selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza convocado por la resolución de 6 de marzo de 2015 (BOPV número 52, de 17 de marzo de 2015), se anuló la resolución recurrida reconociendo el derecho del recurrente a ser nombrado Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último Fundamento Jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0050 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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