Sentencia Administrativo Nº 740/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 129/2007 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 129/2007

Parte apelante: DEPARTAMENT D'EDUCACIO

Representante de la parte apelante: LLETRAT DE LA GENERALITAT

Parte apelada: Augusto

Representante de la parte apelada: Carlos Francisco

S E N T E N C I A Nº 740/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21/02/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 9 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 679/2005 , dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la Resolución de 24/10/05 , que deniega la asignación al puesto de trabajo en la especialidad de lengua alemana, en l'IES Ramón Turró i Darder de Malgrat de Mar. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Generalitat de Catalunya se interpone recurso de apelación con num. 129/2007 contra la Sentencia num. 45/2007 de 21 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado num. 9 de lo Contencioso-administrativo de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado 679/2005, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 24 de octubre de 2005, mediante el cual la Directora General de Personal Docent del Departament d'Educació desestimaba la solicitud de la actora-profesora D. Augusto de asignación de un puesto de trabajo que reclamaba reiteradamente por silencio positivo, y, considera que la actora tiene mejor derecho para impartir la asignatura optativa de aleman en el Centro IES Ramón Turró i Darder de Malgrat de Mar, durante el curso académico 2005-2006, así como también reconoce los derechos que derivan de esta declaración.

La parte apelante formula como ataque a la Sentencia de instancia:

a.- Inadmisibilidad por desviación procesal. No se ha podido obtener por silencio positivo lo que es ejercicio del derecho de petición, en relación al cual el silencio es negativo.

b.- Fondo. Intepretación errónea del Juez de instancia con respecto a las Instrucciones que regulan la organización y funcionamiento de los centros públicos docentes de educación secundaria de Cataluña para el curso 2005-2006. (Instrucción III.3 y IV.3.331). Una cosa es que un profesor pueda impartir una determinada materia porque ha sido previamente habilitado y otra cosa es que este profesor pueda exigir que se le asigne una materia en relación con la impartición de la cual ha sido habilitado. La especialidad de la actora no es una especialidad preferente para impartir aleman, a diferencia de la especialidad de inglés que tienen los 6 profesores del Departamento de Lenguas extranjeras , si tenemos en cuenta que el Anexo del Decret 241/2001, 24 de julio , que dispone que la licenciatura inglesa y la anglogermánica son idóneas para la especialidad de aleman.

c.- En todo caso, la estimación de las pretensiones de la actora no llevarían a su reconocimiento sino a la retroacción de las actuaciones al momento anterior de la toma de la decisión por la Dirección del Centro docente, teniendo en cuenta a la recurrente y a los restantes profesores del Departamento de Lenguas extranjeras.

SEGUNDO.- Por la defensa de la Sra. Augusto se formula oposición al escrito de recurso formulado por la Generalitat de Cataluña en base a :

a.- La actora, amparada en una habilitación especial interesó poder impartir la asignatura optativa de alemán en el IES Ramón Turró i Darder de Malgrat de Mar, donde tiene su destino definitivo. La intención de la actora era reclamar contra una denegación, a su parecer improcedente de impartir aquella asignatura.

b.- la actora es la única que dispone de la habilitación especial debidamente reconocida, mientras que el resto de personas que alega la contraria, no la tienen, todo y que pueden estar en mejores condiciones de llegar a obtenerla . Su derecho no está limitado por no pertenecer al Departamento de Lenguas extranjeras, circunstancia de carácter organizativo y de ninguna manera impeditiva.

TERCERO.- Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

CUARTO.- En relación a la primera cuestión que se plantea por la apelante, que es la relativa al sentido del silencio en relación con la petición que se realiza por la actora en fecha de 17.5.2005 y la posterior consideración que realiza la actora en fecha de 26.9.2005 en relación a entender concedida por silencio positivo la asignación del puesto de trabajo de la especialidad de lengua alemana en el citado IES de Malgrat de Mar. La apelante mantiene que la Sentencia de instancia no da cumplida respuesta a esta consideración siendo que la considera relevante puesto que mantiene que la pretensión actora se enmarca en el ejercicio del derecho de petición del art. 29 CE , por lo que en aplicación del art. 43.2 LRJPAC y art. 81.3 a) de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre modificada por Ley 23/2002, 18 de noviembre , el sentido del silencio es negativo. La Sentencia no entra a valorar el silencio entendiendo que no es relevante por cuanto estima las pretensiones actoras, pero ciertamente, no es así , por cuanto ante un silencio positivo, estamos ante un verdadero acto administrativo que la Administración ha de ejecutar o los afectados accionar según lo previsto en el art. 29.2 LJCA , para la ejecución de actor firmes por la Administración. Por ello, ante un acto administrativo favorable al administrado, en este caso la Sra. Augusto , no procedería el anterior procedimiento de revisión jurisdiccional accionado por la actora sino en su caso, la declaración de lesividad por la Administración Pública -art. 103 LRJPAC - para ulteriormente acudir a la vía jurisdiccional -art. 43 LJCA - o en otro caso , al ejercicio de la acción jurisdiccional del art. 29.2 LJCA. Por tanto, si en primera instancia se analizó el asunto lo era porque el sentido del silencio era negativo, en virtud, del ejercicio del derecho de petición o en su caso por aplicación del art. 81.3 b) de la Ley 13/1989, 14 de diciembre y la relación con el servicio público docente así como por implicar la tramitación de un procedimiento específico para analizar no solo su derecho sino el de los restantes posibles concurrentes al desempeño de la docencia en la asignatura de lengua alemana.

Lo que está claro es que la Administración, al amparo del art. 42.1 LRJPAC y art. 81.1 de la Ley 13/1989 , no resolvió de forma expresa la petición de la apelante, estando obligada a ello y a ofrecer una respuesta fundada en derecho y en las normas aplicables para el curso en cuestión.

QUINTO.- En relación a la inadmisibilidad alegada por la apelante, por desviación procesal, en relación a las pretensiones formuladas en vía administrativa y en vía jurisdiccional, la Sentencia desestima la causa planteada acogiendo una interpretación antiformalista y fuera de la literalidad, atendiendo a la verdadera voluntad de la actora que , no olvidemos, acude a la Administración y no es respondida por la misma -situación indeseable y que el ordenamiento jurídico rechaza-.

Realmente la literalidad de los escritos ha de enmarcarse en la voluntad e intención de las partes, por lo que si atendemos a la misma veremos, con claridad que la actora en aquel entonces lo que pretendía era poder dar la asignatura optativa de lengua alemana y no la adscripción de un puesto de trabajo diferente al que ya ostentaba. No olvidemos que tal asignatura era optativa y respondiendo a una previsión del Centro de ofertar un segundo idioma extranjero para dar respuesta a una demanda, por lo que es evidente que en ningún caso se pretendía un cambio de puesto de trabajo, sino poder impartir la asignatura optativa de alemás que tiene asignada un numero de horas concreto. Por ello, en este punto, ha de desestimarse la pretensión revocatoria de la Sentencia formulada por la Generalitat de Cataluña, entendiendo que ajustada a derecho el rechazo de la causa por la Sentencia de instancia.

SEXTO.- En atención ya a los motivos de fondo del presente asunto , si que ha de estimarse el recurso de apelación por entender efectivamente que la interpretación sostenida en la Sentencia es errónea de la normativa y las Instrucciones correspondientes al Curso 2005-2006.

Parte la Sentencia de instancia de unas premisas que no son ciertas, así como elude las Instrucciones correspondientes para el Curso 2005-2006, otorgando una preferencia a la Sra. Augusto , que no le corresponde hacer en la instancia sino en su caso, retrotrayendo el procedimiento y ofertando esa especialidad, fuera que el Departamento no poseyera profesores capacitados ofertarlas a los restantes Departamentos como bien establece la Instrucción III.3 de 1.7.2005. No es la instancia quien ha de considerarla más idonea o no que otros profesores sino que si observa que el procedimiento de asignación no ha observado los correspondientes trámites ha de retrotraer y que la Administración actúe.

Ciertamente, la actora no estaba adscrita al Departamento de Lenguas Extranjeras del Centro por ostentar otra especialidad y ejercitar en el Centro la misma por el correspondiente procedimiento selectivo. Así el Director del Centro en el curso 2004-2005 propuso que los profesores del Departamento de Lenguas Extranjeras impartieran un crédito variable de lengua alemana, como también ocurrió en el siguiente curso. Considera la Sentencia que la actora ostentaba mejor derecho para impartir esa asignatura que los restantes profesores del Departamento de Lenguas Extranjeras, pero ello no es así, puede ser que la actora con la habilitación especial ostentara una formación que la habilita pero los profesores del Departamento de Lenguas Extranjeras también ostentan la formación suficiente para impartir la asignatura y se encuentran dentro del Departamento de Lenguas Extranjeras que tiene adscrita la impartición de la misma, y resultar un saldo de horas para impartirla así como interés del centro en ello. Lo que la actora podía discutir era que los profesores no tenían la formación necesaria para impartirla y ella sí, pero si los mismos cuentan con la aptitud, la actora no puede tener mejor derecho por cuanto no se encuentra en el Departamento correspondiente.

Hay que tener en cuenta que muy posiblemente la actora posee toda su disponibilidad horaria destinada a su especialidad, siendo que para poder realizar otra asignatura, debiera el director reorganizar nuevamente el Servicio de Lengua y Literatura que la actora desempeña como preferente. Hemos de tener en cuenta la Instrucción punto IV.331 donde se establecer los criterios de atribución así como la asignación de las materias optativas a los Departamentos y correspondientes profesiores, y solo en caso de no cumplirse determinados requisitos como preferencia y disponibilidades horarias acudir a profesores de especialidades no preferentes, siempre observando los criterios del punto 3 bloque III.

La especialidad de la actora no es una de las consideradas preferentes para impartir aleman, siendo que el Departamento de Lenguas extranjeras la tiene adscrita y sus profesores cuenta con formación para impartirla y con disponibilidad horaria para ello.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia de instancia para declarar que la Resolución recurrida de 24.10.2005 es acorde a derecho al denegar la pretensión actora de impartir la asignatura optativa de lengua alemana en el IES Ramón Turró i Darder de Malgrat de Mar.

ÚLTIMO.- No procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso, en atención a lo previsto en el art. 139.2 LJCA , sin que las alegaciones que en este sentido realiza la apelante sean suficientes para su imposición.

Fallo

Se estima el recurso de apelación 129/2007 interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra la Sentencia num. 45/2007 de 21 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado num. 9 de lo Contencioso-administrativo de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado 679/2005, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 24 de octubre de 2005 , mediante el cual la Directora General de Personal Docent del Departament d'Educació desestimaba la solicitud de la actora-profesora D. Augusto de asignación de un puesto de trabajo que reclamaba reiteradamente por silencio positivo, y, considera que la actora tiene mejor derecho para impartir la asignatura optativa de aleman en el Centro IES Ramón Turró i Darder de Malgrat de Mar, durante el curso académico 2005-2006, así como también reconoce los derechos que derivan de esta declaración.

Se revoca la Sentencia de instancia y se considera ajustada a derecho la Resolución de 24.10.2005 .

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 de octubre de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.