Sentencia Administrativo Nº 740/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2011 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª BELÉN CASTELLÓ CHECA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 740

En el recurso contencioso-administrativo número 42/2011, deducido por CEMEX ESPAÑA S.A. frente a la resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 17 de octubre de 2011, dictada en el expediente DIConvenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA)/11, por la que se dispuso declarar de interés comunitario la solicitud formulada por aquella mercantil relativa a la ampliación de la declaración de interés comunitario concedida para una actividad minera (Rabosera I), en suelo no urbanizable del término municipal de Buñol.

Ha sido parte demandada la GENERALITAT VALENCIANA; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, y seguido por sus trámites legales, se emplazó a la demandante para que formalizara demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara por la Sala sentencia que :

anulase la resolución impugnada, únicamente en cuanto a la determinación del canon de uso y aprovechamiento que en la misma se establecía, manteniendo la plena validez y eficacia del resto de pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

declarase como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a disponer de la declaración de interés comunitario sin fijación de canon de uso y aprovechamiento, dada la ausencia de norma legal reguladora del canon en la fecha en que se dictó la citada resolución.

subsidiariamente, declarase que dicho canon ha de quedar determinado en la cuantía de 6.000 euros, que resultaría de la aplicación ultraactiva de los criterios de cálculo establecidos en la Orden de Conselleria de 3 de noviembre de 2008 que desarrolló el art. 34.2 de la LSNU.

y subsidiariamente, declarase que el repetido canon se determinará en el momento de su devengo, es decir, al otorgamiento de la licencia urbanística, mediante aplicación de los criterios previstos en la Orden conjunta 1/2011, de 14 de noviembre.

con expresa imposición de costas procesales a la Administración demandada.

SEGUNDO.-La Generalitat Valenciana contestó a la demanda por medio de escrito en el que solicitó el dictado de sentencia que desestimase el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Buñol no se personó en el proceso a pesar de haber sido emplazado, dándosele por la Sala traslado de la demanda a los fines del art. 54.4 de la Ley 29/1998 , trámite en cumplimentación del cual dicha Entidad local presentó escrito comunicando al Tribunal los fundamentos por los que estimaba improcedentes las pretensiones de la actora.

CUARTO.-Por la Sala se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas propuestas por las partes que fueron estimadas pertinentes. Finalizado el trámite conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el día dieciséis de junio de dos mil quince.

SEXTO.-En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Cemex España S.A., deduce el recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, frente a la resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 17 de octubre de 2011, dictada en el expediente DIConvenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA)/11, por la que se dispuso declarar de interés comunitario la solicitud formulada por aquella mercantil relativa a la ampliación de la declaración de interés comunitario concedida para una actividad minera (Rabosera I), en suelo no urbanizable del término municipal de Buñol, en el polígono 5, parcelas 7-a, 8, 10, 10-b, 11, 12, 58, 135, 136, 139, 168, 169, 171, 172, 173, 199, 200, 201 y 202.

La ampliación de la DIC se instó por la indicada mercantil en fecha 26 de abril de 2005 para una actividad destinada a la ampliación en 8 ha adicionales al sur de la concesión minera 'La Rabossera I', nº 2.400, en actividad desde hace más de treinta años, prolongándose en la concesión minera 'La Rabossera II', que en realidad forman una misma cantera, siendo la actividad en ambas la extracción del subsuelo de materiales calizos y margosos para la fabricación de cementos y morteros.

La ampliación de la DIC se otorgó con arreglo a las siguientes características:

a.- uso: extracción de recursos mineros.

b.- aprovechamiento: 80.000 m2 explotación.

c.- plazo de vigencia: el mismo que la DIC que se ampliaba, y que concluye en el año 2029.

d.- canon de uso y aprovechamiento: 1.502.601'54 €, a devengar de una sola vez con ocasión del otorgamiento de la licencia urbanística municipal, pudiendo el Ayuntamiento acordar, a solicitud de la interesada, el fraccionamiento o aplazamiento del pago, siempre dentro del plazo de vigencia concedido.

SEGUNDO.-La demandante impugna la mencionada resolución autonómica de 17 de octubre de 2011 únicamente en cuanto al importe del canon de uso y aprovechamiento, y pretende, en primer lugar, que no se fije ningún importe en tal concepto, dada la ausencia de norma legal reguladora del canon en la fecha en que se dictó aquella resolución; subsidiariamente, que se declare que la cuantía del canon ha de ser de 6.000 euros, resultante de la aplicación de los criterios de cálculo establecidos en la Orden de Conselleria de 3 de noviembre de 2008; y en último lugar, que el canon se determine en el momento de su devengo, es decir, al otorgamiento de la licencia urbanística, mediante aplicación de los criterios previstos en la Orden conjunta 1/2011, de 14 de noviembre.

La Administración demandada se opone a los referidos motivos impugnatorios y pretensiones articuladas por la demandante y sostiene, en síntesis, la adecuación a derecho del importe del canon establecido por la aludida resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 17 de octubre de 2011.

El Ayuntamiento de Buñol, en el escrito presentado a tenor del 54.4 de la Ley 29/1998, considera, por los motivos que en él se indican, improcedentes las pretensiones de la actora.

TERCERO.-Como punto de partida para la resolución del recurso, ha de comenzarse señalando que no es cierto, contrariamente a lo que sostiene la actora, que a la fecha del dictado por la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la resolución de 17 de octubre de 2011 existiera una 'situación de vacío legal' en cuanto a los criterios de cálculo del canon de uso y aprovechamiento correspondiente a la implantación en suelo no urbanizable de actividades, como la concernida en esta litis, de explotación de yacimientos minerales y demás recursos geológicos que hubieran obtenido una declaración de interés comunitario.

No cabe hablar de situación de vacío legal siendo que, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, el canon de uso y aprovechamiento ha estado regulado por ley, sin solución de continuidad, desde la primera ley valenciana sobre suelo no urbanizable -la Ley 4/1992, que introdujo la figura del canon de aprovechamiento urbanístico junto al innovador procedimiento de la declaración de interés comunitario-. Es cierto que el art. 34.2 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat , del Suelo No Urbanizable -actualmente derogada, pero aplicable, por razones temporales, al supuesto enjuiciado-, contenía, en la redacción dada a ese precepto por Ley 12/2010, de 21 de julio, de la Generalitat, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo, un mandato expreso de desarrollo reglamentario por la administración autonómica, mediante orden conjunta de las consellerias competentes en materia de minas y de urbanismo, de los criterios y parámetros a tener en cuenta para determinar la cuantía del canon correspondiente a actividades de explotación de yacimientos minerales y demás recursos geológicos. Y aunque al tiempo del dictado de la mencionada resolución de 17 de octubre de 2011 impugnada en la presente litis esa orden conjunta no había sido aprobada ni publicada, sino que se aprobó en fecha 14 de noviembre de 2011 -se trata de la Orden conjunta 1/2011 de las Consellerias de Economía, Industria, y Comercio y de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, publicada en el DOCV nº 6665/2011, de 11 de diciembre-, ello no ha de llevar a concluir la inexistencia en aquella fecha de criterios normativos para la determinación del canon cuestionado en el presente caso, sino que, como más adelante se razonará, resultaba de aplicación la regulación establecida en la Orden de 3 de noviembre de 2008, de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda.

CUARTO.-La aludida resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la resolución de 17 de octubre de 2011 se basó, para la fijación de la cuantía del canon de uso y aprovechamiento a abonar por Cemex España S.A. por la ampliación de la DIC concedida para la actividad minera concernida, en la propuesta que efectuó el Ayuntamiento de Buñol en el informe municipal de 9 de mayo de 2006, reiterada el 23 de agosto de 2007, propuesta con arreglo a la cual el importe del canon ascendía a 1.502.601'54 €.

Dicho importe se obtuvo aplicando los criterios que se contenían en el art. 34.2 de la Ley 10/2004, del Suelo No Urbanizable , en la redacción dada al precepto por Ley 14/2005, de 23 de diciembre, en cuya virtud '...la conselleria competente en materia de ordenación de territorio y urbanismo, a propuesta motivada del ayuntamiento afectado, establecerá un determinado canon de uso y aprovechamiento, por cuantía correspondiente al coste económico que se derivaría de la transformación de un suelo urbanizable para la obtención de una parcela de superficie, uso y aprovechamiento equivalente a la vinculada por la declaración de interés comunitario atribuido'. Pues bien, el importe del canon en cuestión así determinado no se ajusta a derecho. Cuando se emitió el segundo informe municipal de 23 de agosto de 2007 ya estaba en vigor el art. 463 del ROGTU , precepto que: 1.- dotó de mayor claridad a los criterios de cuantificación del canon; 2.- efectuó una novedosa regulación del concepto de coste de transformación, sustancialmente distinto para cada una de las actividades, con objeto de tener en cuenta la diversidad de condiciones reales de implantación de las mismas en el territorio, y sobre cuyo contenido se remitía aquel precepto reglamentario a lo que se regulara por orden de la Conselleria competente en materia de territorio; y 3.- llevó a cabo también una nueva regulación de concepto de superficie vinculada, entendiendo por tal la ocupada por la actividad, distinta para cada supuesto de actividad, y disponiendo en concreto en su apartado 2.B), en lo que a efectos de la presente litis interesa, que en los casos de explotación de recursos geológicos era 'la superficie ocupada por cualquier tipo de edificación como casetas y construcciones auxiliares fijas, a lo que se deberá añadir el viario interno de acceso a dichas edificaciones', apostillando que 'Las explotaciones mineras sin ningún tipo de edificación serán gravadas con un mínimo en concepto de coste de transformación'.

En desarrollo del antecitado art. 463 del ROGTU , la Conselleria de Territorio y Vivienda dictó la Orden de 15 de mayo de 2007, asimismo en vigor cuando el Ayuntamiento de Buñol emitió el referido informe de 23 de agosto de 2007. Dicha Orden, según se expresaba en su preámbulo, fijaba las bases que debían armonizar el conjunto de las propuestas de canon de uso y aprovechamiento que motivadamente efectuaran los Ayuntamientos respecto de cada solicitud de declaración de interés comunitario, sirviendo además de criterio a la administración autonómica para ajustar el establecimiento definitivo del canon para cada una de las declaraciones de interés comunitario que se otorgasen en la Comunidad Valenciana. En su artículo segundo, apartado 2.b), dedicado a las explotaciones de recursos geológicos o hidrológicos, aquella Orden entendía por superficie ocupada únicamente 'la que efectivamente sirva de soporte a cualquier tipo de edificación como casetas y construcciones auxiliares fijas, a lo que se deberá añadir el viario interno de acceso a las mismas. Los elementos de la explotación no serán computables (frentes de trabajo, zonas de acopio, estériles, etc.), y en cuanto al coste de transformación indicaba que 'Este coste será como mínimo de 12 euros/m², salvo que excepcional y motivadamente se aporte y acepte un coste inferior mediante informe suscrito por técnico competente. La superficie que se destine a construcciones o instalaciones accesorias fijas destinadas a la transformación de materia prima se valorará como mínimo a 30 euros/m², excepto que excepcional y motivadamente se aporte y acepte un coste inferior, mediante informe técnico competente, debidamente justificado, no admitiéndose un coste inferior a 20 euros/m². En todo caso, con un mínimo de 6.000 euros para la apertura o ampliación de los usos y aprovechamientos comprendidos en este apartado'.

Esa regulación se reprodujo, en términos sustancialmente iguales, en la posterior Orden de 3 de noviembre de 2008 de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda. Esta Orden fue expresamente derogada por la Ley 12/2010, de 21 de julio, de la Generalitat, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo, que además dio nueva redacción a los apartados 2 , 3 y 4 del art. 34 de la Ley 10/2004 y derogó también el art. 463 del ROGTU . En la redacción que la mencionada Ley 12/2010 dio al art. 34.2 , se tenía en cuenta ya para la determinación del canon de uso y aprovechamiento la superficie ocupada por la actividad autorizada por la declaración de interés comunitario y, además, tal como ha sido razonado en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia, se ordenaba a la administración autonómica regular, mediante orden conjunta de las consellerias competentes en materia de minas y de urbanismo, los criterios y parámetros a tener en cuenta para determinar la cuantía del canon correspondiente a actividades de explotación de yacimientos minerales y demás recursos geológicos.

Esta Ley 12/2010, vigente al tiempo del dictado por la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la resolución de 17 de octubre de 2011, es aplicable al caso de autos por cuanto, a falta de normativa transitoria prevista en dicha ley, y tomando en consideración que en su preámbulo se indica que como consecuencia de la grave crisis económica que atraviesa España resulta 'necesario y urgente' adoptar cuantas medidas puedan contribuir, directa o indirectamente, a favorecer la recuperación de los sectores productivos y a la creación de empleo en la Comunitat Valenciana, resulta razonable considerar acorde y coherente con la finalidad de la indicada ley que la misma se aplique a los expedientes de otorgamiento de declaraciones de interés comunitario iniciados, como el concernido en el presente recurso, antes de la fecha de su entrada en vigor pero no finalizados aún en esa fecha. Y por otra parte, según se ha apuntado antes por la Sala, la circunstancia de que las consellerias competentes en materia de minas y de urbanismo no hubieran dictado aún en aquella fecha 17 de octubre de 2011 la orden conjunta a cuya aprobación venían obligadas por la expresada Ley 12/2010 no originaba en el caso de autos ningún 'vacío reglamentario' que impidiera fijar el canon a abonar por Cemex España S.A. por la ampliación de la DIC concedida para la actividad extractiva, puesto que resultaban aplicables al efecto los criterios establecidos para el cálculo del canon en la Orden de 3 de noviembre de 2008, de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, cuya disposición transitoria única preveía que 'La presente orden será de aplicación a todos los procedimientos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor'.

Ha de tenerse en cuenta, además, que los criterios de esa Orden de 3 de noviembre de 2008 eran perfectamente compatibles con el contenido del art. 34.2 en la redacción dada al mismo por la referida Ley 12/2010 , como así lo evidencia el dato de que la ulterior Orden conjunta 1/2011, de 14 de noviembre, de las Consellerias de Economía, Industria, y Comercio y de Infraestructuras -por la que se regula el modo de determinación del canon de uso y aprovechamiento inherente a la declaración de interés comunitario de actividades de explotación de yacimientos minerales y demás recursos geológicos- contenga una regulación prácticamente idéntica a la que se recogía en dicha Orden de 2008 en relación con los criterios y parámetros para la determinación del canon correspondiente a las explotaciones de recursos geológicos.

Así pues, la precitada Ley 12/2010 y la aludida Orden de 3 de noviembre de 2008 de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, constituían las normas por las que había de regirse la cuantificación del canon a establecer en la resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 17 de octubre de 2011, no siendo de aplicación el art. 34.2 de la Ley 10/2004 en su redacción anterior a aquella Ley 12/2010, precepto cuyos criterios habían devenido inaplicables para la fijación del canon en el caso de autos a partir de la aprobación del ROGTU y de la normativa posterior a éste.

QUINTO.-Por consiguiente, el canon por importe de 1.502.601'54 € fijado por la resolución impugnada ha de ser anulado por no ser conforme a derecho. Procede, por tanto, anular en este extremo la resolución administrativa impugnada y, acogiendo en parte la pretensión instada por la actora en el punto 3 del suplico de su demanda, acordar la reposición de actuaciones administrativas para que por la Conselleria competente en la materia se determine, previa propuesta motivada del Ayuntamiento de Buñol, y con audiencia de la Cemex España S.A, el canon a abonar por esta mercantil por la ampliación de la DIC en la forma dicha, esto es, con arreglo a los parámetros que disponía la Orden de 3 de noviembre de 2008, debiendo tener presente al efecto tales administraciones el dato, contenido en los informes técnicos municipales de aquel Ayuntamiento obrantes en el expediente administrativo y no puesto en cuestión por ninguna de las partes procesales, acerca de que la ampliación de la actividad no contemplaba ninguna edificación.

SEXTO.-La inexistencia del vacío normativo invocado por la mercantil demandante en cuanto a los criterios de cálculo del canon controvertido comporta como necesaria consecuencia la desestimación de la pretensión ejercitada por esa mercantil de modo principal en el punto 2 del suplico de la demanda relativa a que se declare como situación jurídica individualizada su derecho al otorgamiento de la ampliación de la DIC sin fijación de canon de uso y aprovechamiento. Al margen de lo ya fundamentado, ha de añadirse por la Sala que la ausencia de fijación de canon postulada por la actora sería no solo contraria a toda la normativa expuesta, sino que, sobre todo, vulneraría el principio de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos establecido en el art. 47 de la Constitución . Ya la Ley 4/1992, de 5 de junio, sobre Suelo No Urbanizable, afirmaba en su art. 16.4 que el objeto del canon era 'la recuperación por la colectividad de parte del valor derivado directamente de la atribución del uso o aprovechamiento', en concordancia con el indicado art. 47 de la C.E ., ello, según se especificaba en el preámbulo de aquella ley, a fin de evitar que el permitir actuaciones productivas y terciarias fuera de los suelo urbanos y urbanizables comportara ventajas comparativas injustas o situaciones de privilegio frente al régimen de cargas legales propio de los suelos urbanos o urbanizables.

En la legislación estatal, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, en su actual art. 9.3 - art. 9.2 al tiempo del dictado de la resolución de 17 de octubre de 2011 impugnada en el recurso de autos- habilita al legislador autonómico para establecer, en suelo rural que no sea sometido a una actuación de urbanización pero en el que el planeamiento permita usos no vinculados a su explotación primaria, el deber de satisfacer prestaciones patrimoniales que graven la plusvalía, así como el deber de costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión de las instalaciones y construcciones autorizables con las redes generales de servicios y entregarlas a la Administración competente para su incorporación al dominio público, cuando deban formar parte del mismo.

SÉPTIMO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley 29/1998 , en su redacción aplicable por razones temporales al presente caso -la dada a ese precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal-, no procede hacer expresa imposición de costas procesales, al desprenderse de lo razonado por la Sala en los fundamentos jurídicos anteriores las serias dudas de derecho que presentaba el caso en cuestión.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 42/2011, deducido por Cemex España S.A. frente a la resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 17 de octubre de 2011, dictada en el expediente DIConvenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA)/11, por la que se dispuso declarar de interés comunitario la solicitud formulada por aquella mercantil relativa a la ampliación de la declaración de interés comunitario concedida para una actividad minera (Rabosera I), en suelo no urbanizable del término municipal de Buñol.

2.- Anular, por ser contraria a derecho, la mencionada resolución autonómica en el extremo relativo a la fijación del importe del canon de uso y aprovechamiento a pagar por la mercantil Cemex España S.A., que ha de quedar determinado por la Conselleria competente en la materia en la forma indicada por la Sala en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

3.- Desestimar, en lo demás, el expresado recurso contencioso-administrativo.

4.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.