Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 740/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 152/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00740/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Recurso: RECURSO DE APELACION 152/2022

Apelante: Dª. Rosaura

Apelada: DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 13 de octubre de 2022.

El recurso de apelación 152/2022 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Rosaura, representada por la procuradora Dª. María Susana Tomás Abal, dirigida por la letrada Dª. Tamara Barreiro García contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado 56/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Pontevedra, siendo parte apelada la Diputación Provincial de Pontevedra, representada por la procuradora Dª. Laura Carnero Rodríguez y dirigida por el letrado de su asesoría jurídica D. Bernardo Sartier Boubeta.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' 1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rosaura contra la resolución de 7 de diciembre de 2020 de la Presidenta de la Deputación Provincial de Pontevedra que dispuso su cese como funcionaria interina, auxiliar de administración general (grupo C2), adscrita al Organismo Autónomo de Recursos Locales (ORAL) - expte. NUM000-.

2º.-Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Doña Rosaura impugnó la resolución de 7 de diciembre de 2020 de la Presidenta de la Diputación Provincial de Pontevedra, que dispuso su cese como funcionaria interina en el puesto de auxiliar administrativa adscrito al ORAL (Organismo Autónomo de Gestión de Recursos Locales), con efectos de 31 de diciembre de 2020.

En el suplico de la demanda se postulaba la anulación de la resolución administrativa impugnada y que se condenase a la Administración demandada a reintegrar a la recurrente a su puesto con los efectos económicos que ello lleve aparejados, esto es, con la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados, consistente en los salarios dejados de percibir (más la cotización correspondiente), desde el momento en que fue cesada hasta que sea repuesta en la plaza, y, subsidiariamente, se condene a la propia Administración demandada a abonarle una indemnización de 45 días de salario por año trabajado.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo.-

Para un adecuado enjuiciamiento del litigio en esta segunda instancia conviene partir de los hechos que han sido declarados probados en la sentencia del Juzgado, los cuales se desprenden del expediente administrativo y de la prueba practicada en las actuaciones judiciales.

Antes de ser nombrada funcionaria interina, la recurrente inició su relación de servicios para la Diputación Provincial de Pontevedra mediante contratos temporales de carácter laboral que se fueron concatenando, entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, para el trabajo de auxiliar administrativo en la Estación Fitopatológica 'Do Areeiro'.

Por resolución de 3 de enero de 2011, tras un procedimiento selectivo a partir de las ofertas del Servicio Galego de Colocación, la señora Rosaura fue nombrada funcionaria interina para el puesto de auxiliar administrativo de la referida Estación Fitopatológica 'con cargo a plaza vacante en plantilla de funcionarios de la Diputación provincial (...), hasta que la plaza se cubra con funcionario de carrera, se amortice o desaparezcan las causas que motivaron esa interinidad'. En la resolución se añadió que: "Dicha plaza será incluida en la oferta de empleo público del próximo año".

En su 'acta de toma de posesión como funcionaria interina' (04/01/2011) la actora reconoció expresamente tomar conocimiento de que habría de cesar cuando "se destine [a ese puesto a un] funcionario de carrera, se amortice la plaza, se cubra por los cauces establecidos reglamentariamente o desparezcan las causas que motivaron este nombramiento interino" (Fº 28).

Se aprobó la oferta de empleo público y el 14 de octubre de 2011 se convocó el proceso selectivo para cubrir seis plazas de auxiliar de administración xeral de la Diputación provincial. El concurso-oposición concluyó en el año 2013. La actora se presentó, pero suspendió el último ejercicio y fue eliminada.

Mediante resolución de la Diputación de 29 de noviembre de 2013 se trasladó a la recurrente en comisión de servicios a la oficina periférica del ORAL de Sanxenxo. Mediante la posterior resolución de 31 de enero de 2014 se la adscribió formalmente a un puesto concreto de la plantilla del ORAL (auxiliar administrativo del Registro General, del que dependen los registros auxiliares de las oficinas periféricas del ORAL).

En la RPT de los presupuestos provinciales de 2015 se modificó ese puesto de auxiliar administrativo del Registro General del ORAL, vinculándose a las oficinas periféricas.

En su última fase interina del ORAL pasó a desempeñar sus funciones en la oficina de Cambados.

La plaza de la actora se incluyó, junto con otra de las mismas características, en la oferta de empleo público del año 2017, dentro de la tasa de estabilización de empleo temporal prevista en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, por oposición libre (BOP. 28/11/2017).

Entre los años 2017 y 2020 se tramitaron siete convocatorias, que posibilitaban el acceso de la demandante a la condición de auxiliar administrativo (funcionario de carrera) en la Diputación provincial, varias de ellas específicamente destinadas al ORAL. La actora sólo se presentó a la penúltima, convocada para cubrir 21 puestos de auxiliar del ORAL, en proceso de estabilización de empleo temporal (BOP 30/12/2019), pero fue eliminada al suspender el primer ejercicio (certificado aportado por el Letrado de la Diputación en el acto del juicio y folios 110 y ss. del expediente).

Como consecuencia del resultado de dicha convocatoria se dictó la resolución de 7 de diciembre de 2020 de la Presidenta de la Diputación Provincial de Pontevedra que dispuso: "cesar a Dª Rosaura, con DNI ...., como funcionaria interina no posto de auxiliar administrativa adscrito ó ORAL, con efectos do 31 de decembro de 2020" -expte. NUM000-.

Dicho acto tiene la siguiente motivación:

"No Boletín Oficial da Provincia nº 210, de data 31 de outubro de 2019, publicáronse as bases da convocatoria de varias prazas vacantes no cadro de persoal funcionario da Deputación provincial de Pontevedra (expte. NUM001), entre as que figuran dúas prazas de Auxiliar de Administración xeral, encadradas na escala de Administración xeral, subescala auxiliar unha delas ocupada interinamente por Dª Rosaura. Finalizado o correspondente proceso selectivo o tribunal cualificador declara aprobados aos aspirantes Dª Candelaria e D. Gumersindo, os cales serán nomeados funcionarios de carreira con cargo ás prazas convocadas. De conformidade co disposto no artigo 24 do Real decreto lexislativo 5/2015, de 30 de outubro (...), considerando que a vacante será ocupada por unha das persoas aprobadas (...)".

Tras su cese, la recurrente formuló ante la Diputación Provincial sendas 'reclamaciones previas a la vía jurisdiccional social' por 'reconocimiento de derecho' frente al 'despido', que fueron desestimadas mediante las resoluciones de 23 y 26 de enero de 2021, extensamente motivadas, frente a las que no consta que la actora haya acudido posteriormente a la jurisdicción social.

TERCERO:Alegaciones en que funda la apelante el recurso de apelación.-

En el recurso de apelación se argumenta que la demandante vino desarrollando las funciones de administrativa como cualquier otro funcionario de carrera con la misma categoría, realizando trabajos estructurales, de modo que, pese a que fue contratada como interina para desarrollar un trabajo temporal, desarrolló tareas estructurales, respondiendo las sucesivas contrataciones y adscripciones a una necesidad estructural que se prolongó durante más de doce años, durante los cuales sus funciones de carácter permanente coincidieron con las del puesto de administrativo ocupado por funcionarios de carrera, de todo lo cual deduce la concurrencia de fraude de ley, que debe producir como consecuencia la reposición de la demandante en el puesto que venía desempeñando y mantenerla en él mientras no se proceda a su cobertura en propiedad o se amortice.

La demandante deduce el fraude en la contratación de diversos aspectos que destaca: 1º Del cambio de personal laboral temporal como auxiliar administrativa en la Estación Fitopatológica 'Do Areeiro' a funcionaria interina con la categoría de auxiliar de Administración General en la misma Estación y realizando las mismas funciones en el mismo puesto, 2º Del hecho de que quienes aprobaron el concurso-oposición convocado para cubrir las plazas vacantes (doña Candelaria y don Gumersindo) no fueron quienes cubrieron el puesto que la demandante ocupaba como interina del ORAL en la oficina de Cambados, sino que quien lo ocupó posteriormente fue una contratada laboral, doña Esmeralda, a través de la bolsa de trabajo de la Diputación de Pontevedra, 3º La Administración ha venido encadenando contratos y nombramientos sucesivos, utilizando modalidades contractuales de carácter temporal para prestar servicios que constituían tareas que persistían en el tiempo y que cubrían necesidades permanentes normales y estructurales dentro de la actividad de la Administración.

Se queja la apelante de que el juzgador de primera instancia no haya valorado la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que estuvo constituida por las declaraciones de doña Fermina, coordinadora de oficinas periféricas 'Caldás-Salnés' del ORAL en dicha zona, doña Flor, administrativa de la oficina del ORAL de Cambados, don Nazario, administrativo de la oficina del ORAL de Sanxenxo, doña Esmeralda, contratada laboral que ocupó el puesto que desempeñaba la demandante en la oficina del ORAL de Cambados cuando esta fue cesada, y don Gumersindo, que fue quien aprobó la oposición que motivó el cese de la actora.

Aclara la apelante que no pretende que se le otorgue la condición de funcionaria de carrera, sino que se anule su cese, por ser fraudulento en base a todas las consideraciones anteriores, y se le mantenga en su puesto mientras este no sea ocupado por funcionario de carrera.

Después de la exposición por la recurrente de los tres primeros motivos en que funda la apelación, que se corresponden con los que hasta aquí han quedado desgranados, el cuarto se funda en la alegación de que, para la impugnación de su cese, procede la aplicación de la Directiva comunitaria 1999/70/CE y su acuerdo marco sobre trabajo temporal, y jurisprudencia que la interpreta, argumentando de un modo que significa un auténtico giro con lo razonado hasta ese momento, y porque en ese apartado interesa, en base a aquella aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitaria, que su relación temporal abusiva con la Administración demandada se considere como una relación fija idéntica o equiparable a las de los funcionarios de carrera comparables y, por tanto, sujeta a las mismas causas de cese que estos últimos. Es decir, después de exponer que su pretensión no era la de que se le otorgase la condición de funcionaria de carrera, seguidamente se postula que su relación con la Administración se declare fija y se equipare a la de los funcionarios de carrera, y además en clara contradicción con lo que se interesó en el suplico de la demanda, en el que no se interesó tal fijeza ni dicha equiparación, sino la anulación del cese y la reintegración de la actora al puesto que ocupaba con los efectos económicos que ello lleve aparejados, esto es, con la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados, consistente en los salarios dejados de percibir (más la cotización correspondiente), y, subsidiariamente, se condene a la propia Administración demandada a abonarle una indemnización de 45 días de salario por año trabajado, pretensiones que se reproducen literalmente en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación.

Alega asimismo la apelante que, pese a que su nombramiento como funcionaria interina fue como auxiliar de Administración General en la Estación Fitopatológica 'Do Areeiro', el 29 de noviembre de 2013 pasó a prestar servicios en las oficinas del ORAL de Sanxenxo (organismo dependiente de la Diputación), y posteriormente, a principios de 2017, se le traslada para la oficina del ORAL de Cambados, y añade que en el momento del cese tenía una antigüedad de más de doce años y siempre desempeñando las mismas funciones que los funcionarios de carrera, con lo cual considera que tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, a lo que añade que accedió a la condición de funcionaria interina a través de concurso-oposición, dándose así cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución española y 10.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Ahonda seguidamente la apelante en el incumplimiento de la obligación de la Administración de inclusión de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produjo el nombramiento y, si no fuera posible, en el siguiente, por lo que entiende acreditada también por esa vía la situación de abuso y fraude en la contratación temporal sucesiva, invocando para ello jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 19 de marzo de 2020). Nuevamente incurre la apelante en una patente contradicción cuando, invocando la citada STJUE de 19 de marzo de 2020, aduce que no existe indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva y que no cabe más opción que la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, pues ya hemos visto que, si nos atenemos a lo que en el suplico se postula, no es eso lo que se reclama en este litigio, pese a que en el apartado cuarto del escrito de apelación se insiste en la necesidad de equiparación con los funcionarios de carrera en cuanto al régimen de estabilidad e inamovilidad, para lo que también se invoca la STJUE de 3 de junio de 2021.

CUARTO: Examen de los motivos de apelación esgrimidos.-

1. Ante todo conviene poner de manifiesto que, según la jurisprudencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se apodera a los órganos jurisdiccionales nacionales para la apreciación, en su caso, de la situación de abuso en la temporalidad o fraude en la contratación, y, en principio, conforme a la normativa interna.

En ese sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asuntos C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias de 19 de marzo de 2020 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C- 103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal (asunto C-726/19), insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Y todavía más, en esa reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo, porque su cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo), ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretacióncontra legemdel Derecho nacional.

2. Según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, para que se pueda apreciar abuso de la temporalidad y fraude en los nombramientos no basta con que la recurrente haya sido contratada y nombrada sucesivamente para diversos puestos, sino que, tal como se deduce de los criterios más recientes, se exige asimismo que la plaza esté siendo ocupada de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, y que el mantenimiento de modo permanente del/la empleado/a público/a interino/a en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP.

Ejemplo de esa moderna jurisprudencia clarificadora del concepto de abuso de la temporalidad del empleo temporal es la sentencia TS de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019), y se han pronunciado en el mismo sentido las STS de 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, y 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018 .

De las propias alegaciones de la apelante se deduce que, en contra de lo que argumenta, no siempre desarrolló las mismas funciones en los puestos para los que fue contratada o nombrada, porque no eran iguales las desempeñadas en la Estación Fitopatológica 'Do Areeiro' que las prestadas en las oficinas del ORAL de Sanxenxo (organismo dependiente de la Diputación), ya que en estas realizaba tareas de administrativo, no de auxiliar, no desempeñando actividades de registro sino de oficina, y de la testifical practicada tampoco se desprende que fueran coincidentes las tareas que desempeñaba en el ORAL de Sanxenxo y en el de Cambados, porque en el primero, según la testigo doña Fermina, hacía funciones de atención al público, información al contribuyente, altas de expedientes e información tributaria y catastral, mientras que en la oficina de Cambados los cometidos se concretaban en atención al público, registro (que la propia apelante manifiesta que no realizaba en la oficina de Sanxenxo) y expedientes de tasas, tal como ha declarado la testigo doña Flor.

Por tanto, ni fue el mismo puesto el desempeñado ni se realizaban las mismas tareas en los diversos puestos que la demandante ocupó, por lo que está ausente el primer presupuesto exigido por el Tribunal Supremo para apreciar el abuso en la temporalidad.

A ello ha de añadirse que tampoco cabe afirmar que el mantenimiento de la recurrente en los puestos que ocupó interinamente se haya debido al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas de auxiliar administrativo de Administración General en la oferta de empleo público porque, tal como se consignó en el fundamento jurídico relativo a los antecedentes fácticos, ya desde el año 2010 se incluyeron en la oferta de empleo público plazas de auxiliar de Administración General, y la recurrente tuvo diversas oportunidades de presentarse a las convocatorias derivadas de esas OEPs, sin que las hubiera aprovechado para lograr la estabilidad en el empleo público, bien por no haberse presentado o bien porque, habiéndose presentado, no aprobó. Así: A) en la OEP de la Diputación provincial de Pontevedra para el año 2011, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de 28 de febrero de 2011, figuran dos plazas de auxiliar de Administración General del grupo C2 por el sistema de concurso-oposición libre, B) en la OEP de la Diputación provincial de Pontevedra para el año 2015 (BOP de 26 de enero de 2015) constan cuatro plazas de auxiliar de información y gestión tributaria del ORAL, clasificadas en el grupo C2, por el sistema de concurso-oposición libre, y una plaza de auxiliar de Administración General del mismo grupo C2 por el sistema de oposición libre, C) la plaza de la demandante se incluyó en la OEP para el año 2017 (BOP de 28 de noviembre de 2017), junto con otra, dentro de la tasa de estabilización de empleo temporal prevista en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, por oposición libre (BOP. 28/11/2017), D) entre los años 2017 y 2020 se tramitaron siete convocatorias, que posibilitaban el acceso de la demandante a la condición de auxiliar administrativo, como funcionaria de carrera, en la Diputación provincial, varias de ellas específicamente destinadas al ORAL, habiéndose presentado la recurrente sólo a la penúltima, convocada para cubrir 21 puestos de auxiliar del ORAL, en proceso de estabilización de empleo temporal (BOP 30/12/2019), pero fue eliminada al suspender el primer ejercicio.

Precisamente como consecuencia del resultado de esta última convocatoria se dictó la resolución de 7 de diciembre de 2020 de la Presidenta de la Diputación Provincial de Pontevedra, que motivó el cese de la recurrente.

De todo lo anteriormente expuesto se deduce que no existe base para apreciar el abuso de la temporalidad ni el fraude en los nombramientos que alega la apelante.

Asimismo conviene poner de manifiesto que no cabe compartir la alegación de la apelante de que accedió a la condición de funcionaria interina a través de concurso-oposición, dándose así cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución española y 10.2 del EBEP, porque resulta evidente que el concurso-oposición que superó la actora, no sólo fue convocado para la cobertura temporal de puestos como funcionario interino, sino que, además, no presenta las mismas exigencias de extensión e intensidad propias de las convocatorias para la cobertura permanente por funcionario de carrera.

A lo anterior ha de añadirse que tampoco existe fundamento para anular el cese de la actora, porque: 1º Ya en el acta de toma de posesión de 4 de enero de 2011 se hacía constar que la actora habría de cesar como interina cuando se destinase a un funcionario de carrera, se amortizase la plaza, se cubriese por los cauces establecidos reglamentariamente o desapareciesen las causas que motivaron el nombramiento, 2º La plaza vacante que ocupaba como interina la actora fue incluida en la OEP en proceso de estabilización de empleo temporal (BOP 30/12/2019), pero la demandante fue eliminada al suspender el primer ejercicio, por lo que es lógico que haya sido obligada a cesar cuando las dos plazas vacantes (una de ellas la de la recurrente) fueron cubiertas con quienes aprobaron el proceso selectivo, en concreto por doña Candelaria y don Gumersindo.

Esta última apreciación merece una explicación, que desacredita la alegación de la apelante de que su puesto no fue cubierto por ninguno de los mencionados aprobados del proceso selectivo.

En el recurso de apelación se confunden plazas con puestos, porque lo que se incluye en cada oferta de empleo público y lo que se convoca en cada proceso selectivo derivado de la OEP son plazas, no puestos concretos. Por tanto, doña Candelaria y don Gumersindo fueron quienes superaron el proceso selectivo para la cobertura de dos plazas vacantes, una de ellas la desempeñada por la señora Rosaura, por lo que, en cumplimiento del artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es lógico, y conforme a Derecho, que la demandante haya sido cesada, pues con la cobertura de la plaza vacante ha finalizado la causa que dio lugar al nombramiento como interina, como explícitamente se había hecho constar en el acta de toma de posesión.

Lo que con la prueba testifical trató de probarse era quien ocupaba en cada momento los distintos puestos de trabajo, pero con ello no se desvirtúa la legalidad del cese de la interina. En efecto, esta ocupaba una plaza vacante, y esa es la que se incluye en la OEP y en el proceso selectivo. Lógicamente, una vez que se concluye el proceso selectivo y la plaza se cubre, ha de cesar la funcionaria interina que hasta ese momento estaba cubriendo la plaza vacante.

Ello significa que en la OEP se incluyeron dos plazas vacantes, una de ellas la ocupada interinamente por la demandante, de modo que cuando se termina el proceso selectivo derivado de aquella OEP y lo superan dos personas, han de cesar las dos funcionarias interinas que ocupaban las vacantes, una de ellas la recurrente, al margen del puesto concreto en que se halle en ese momento. Por ello, carece de relevancia el hecho de que las dos personas que han superado el proceso selectivo no vayan a ocupar el puesto concreto en que se hallaba cada una de las funcionarias interinas que habían sido nombradas para cubrir esas vacantes.

Piénsese que entre la aprobación de la OEP y la culminación del proceso selectivo se producen muchos cambios en los puestos a proveer, derivados de concursos para cobertura de puestos entre titulares, jubilaciones, fallecimientos, comisiones de servicios y demás, y la Administración, en ejercicio de su potestad de autoorganización, puede otorgar preferencia a la cobertura de unos determinados puestos sobre otros, por lo que no es necesario, y ni siquiera frecuente, que quien supera el proceso selectivo vaya a ocupar el puesto que había desempeñado anteriormente el/la funcionario/a interino/a que es cesado por la cobertura de la plaza vacante.

De todo lo anteriormente expuesto se deduce sin dificultad que no puede hablarse de abuso de la temporalidad por parte de la Administración, que el cese acordado es conforme a Derecho, y que no existe vulneración alguna de la Directiva 1999/70/CE y del acuerdo marco que la acompaña.

Por lo demás, aunque se hubiera apreciado dicho abuso de la temporalidad, con arreglo a la normativa española tampoco sería posible la transformación de la relación temporal en fija, tal como se ha declarado expresamente en la reciente STS de 17 de febrero de 2022 (RC 5766/2019), con expresa remisión a lo declarado anteriormente en la STS nº 1452/2021, de 10 de diciembre, en los siguientes términos:

'Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada'. Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

3. Con lo anterior ya es suficiente para que no pueda prosperar la pretensión principal de la reclamación relativa a la nulidad del cese, y, derivadamente, tampoco puede otorgarse a la actora la indemnización que postula.

En este punto conviene significar que en la STJUE de 5 de junio de 2018 se argumenta que no existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas ( art. 53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo qué circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización ( art. 49, apartado 1, letra c, Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato se sabe cuál es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha continuado con la misma tendencia en sus posteriores sentencias de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-619/17, de Diego Porras), y la más reciente de 22 de enero de 2020 (asunto C- 177/18, caso Almudena Baldonedo Martín). Incluso la primera de ellas (la de 21/11/2018) varía de criterio en el mismo caso de Diego Porras, en cuestión prejudicial planteada posteriormente a la primeramente decidida. En los apartados 33 a 49 de la citada STJUE de 22/1/2020 se argumentan las razones por las que está justificada la ausencia de indemnización cuando es cesada una funcionaria interina, y los motivos por los que con ello no se vulnera el principio de no discriminación respecto al personal laboral fijo, recogido en el artículo 4º de la Directiva 1999/70/CE.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 23 de noviembre de 2020 descartan la posibilidad de concesión de indemnización para ese caso de cese de funcionaria interina.

En el mismo sentido se han expresado las recientes sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente, excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento (lo cual no se apreció en el caso ahora examinado), y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 16 de diciembre de 2021, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0152-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.