Sentencia Administrativo Nº 742/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2677/2008 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 2677/08

SENTENCIA Nº 742 DE 2014

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Rafael Rodero Frías

D. Antonio de la Oliva Vázquez

D. José Pérez Gómez

Granada, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 2677/08formulado por la recurrente D. Rogelio , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª José García Carrasco, siendo partes demandadas el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en cuya defensa y representación interviene el Abogado del Estado, la Mutua Intercomarcal, representada por D. Joaquín Moral Aranda y la entidad aseguradora Zurich,representada por D. Rafael García- Valdecasas Ruiz

La cuantía del recurso es de 53.920,64,- euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la denegación, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada, por deficiencia asistencia sanitaria, ante la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 'Mutua Intercomarcal'.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-El Abogado del Estado ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones, determinando que ni el Ministerio de Trabajo ni el INSS pueden tener responsabilidad en relación a la prestación sanitaria prestada por servicios dependientes de una Mutua de Accidentes.

Las partes codemandadas, la Mutua Intercomarcal y la compañía de seguros Zurich contestaron a la demanda, alegando lo que estimaron pertinente.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha de 2-1-08, con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, pero si la presentación de conclusiones escritas.

Estando tramitándose el recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, ésta dictó auto de fecha de 29-10-08 por la que se acordaba su falta de competencia para conocer del recurso, inhibiéndose a favor de esta Sala, la cual por auto de fecha de 15-1-2009 acepta la competencia. Efectuadas todas las tramitaciones procesales, se acordó proceder a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la denegación, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada, por deficiencia asistencia sanitaria, ante la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 'Mutua Intercomarcal'.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- El 15-3-04 el actor sufrió un accidente laboral, al caerle un gran peso sobre la muñeca y mano izquierda, sufriendo una disociación escafolunar con inestabilidad dorsal del carpo izquierdo. Asistido por los servicios médicos de la Mutua Intercomarcal, no es adecuadamente diagnosticado y no se le concedió la baja médica considerando los servicios médicos que el actor era apto para desempeñar su trabajo habitual. Es nuevamente atendido por los servicios médicos de la Mutua los días 24 a 31 de marzo y tras realizar ecografía en la mano lesionada, se reitera no dar de baja médica sino que se prescribe rehabilitación, y ello pese a la incapacidad funcional que la lesión producía en el recurrente. Los días 15 y 21 de abril se le reitera tratamiento con fisioterapia, causando baja médica el 15 de abril. No tuvo más tratamiento que antiinflamatorios, protectores gástricos y muñequera elástica, llegando a realizarle pruebas en la mano derecha, que no era la lesionada.

El 8 de noviembre la mutua expide alta con propuesta de baremo por lesiones permanentes no invalidantes, pero el alta es impugnada por el actor, continuándose la baja por el SAS con propuesta de declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Esta situación le ocasiona un trastorno depresivo mayor.

Con ello, existió una mala atención y diagnóstico, aseverándose que si existió un intento de efectuar una artrodesis radiocarpiana izquierda como tratamiento de la inestabilidad dorsal del carpo por la disociación escafolunar, ha fracasado la intervención quirúrgica. Con ello, se dio de alta existiendo lesiones, para las cuales no se valoraron nuevas alternativas, como la nueva intervención quirúrgica a que se sometió el paciente en Barcelona.

2.- Esta mala asistencia sanitaria y defectos de diagnósticos determinan la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Mutua, así como del Ministerio de Trabajo e INSS, como organismos tuteladores de la Mutua.

3.- Se calculan los daños a indemnizar en la cantidad de 53.920,64,- euros.

La parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de que la resolución impugnada es nula de pleno derecho, instando que se reconozca el derecho de indemnización por la cantidad referida.

TERCERO.-La Administración demandada (Ministerio de Trabajo e INSS) instó la falta de legitimación pasiva por ser responsabilidad exclusivamente de la Mutua. Y la Mutua interesó en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-A tenor de la alegada falta de legitimación pasiva del Ministerio de Trabajo y del INSS entramos a analizar un aspecto que ha venido planteando muchísima controversia, ya que en puridad, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales son sujetos de naturaleza privada, pero que realizan actividad pública mediante la colaboración con las entidades gestoras del Sistema Nacional de la Seguridad Social.

En este punto, la reciente sentencia del TS de 26-10-2011, en un recurso para la unificación de doctrina num. 388/2009 consideró:

' SÉPTIMO.- El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación num. 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación num. 6163/2006 .

Así en la primera de ellas afirmamos que: 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.

Por ello, ha de entenderse que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial sanitaria no puede atribuirse al Ministerio de Trabajo o al INSS, sino a la propia Mutua, la cual asume la responsabilidad de la asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos que la misma cubre, sin que pueda exonerarse de responsabilidad por el hecho de que los servicios médicos se prestasen por otra entidad, ya que ésta es la que cubre tal asistencia por concierto con la Mutua, con lo que es responsable de las consecuencias de la deficiente asistencia médico sanitaria que se ha prestado al trabajador recurrente.

QUINTO.-La responsabilidad directa y objetiva de la Administración, iniciada en nuestro Ordenamiento positivo por los antiguos artículos 121 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 405 a 414 de la Ley de Régimen Local de 1.955, y consagrada en el artículo 40 de la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , ha culminado en el artículo 106.2 de la Constitución , al establecer que los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Además, la Ley 30/1,992, de 26 de Noviembre, dedica expresamente a dicha materia el Capitulo primero del Titulo X (artículos 139 a 144 ), recogiendo, en esencia, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia -entre la que cabe citar las sentencias de 15 y 18 de Diciembre de 1.986 , 19 de Enero de 1.987 , 15 de Julio de 1.988 , 13 de Marzo de 1.989 y 4 de Enero de 1.991 - y que ha estructurado una compacta doctrina que, sintéticamente expuesta, establece:

a) que la cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados sufran a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluye a la total actividad administrativa, abarcando, por tanto, todo el tráfico ordinario de la Administración. De ahí que cuando se produzca un daño o lesión en un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que, al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante que la Administración haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal.

b) que los requisitos exigibles son:

1º) la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente valuable.

2º) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (nexo causal).

3º) que no se haya producido por fuerza mayor y no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley (causas de exclusión).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2005 recoge una importante consideración que es aplicable a supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Dice esta sentencia que 'debemos añadir algo más porque, tal como está fundamentada la sentencia impugnada, podría entenderse que basta con que no se consiga la finalidad que se pretende alcanzar con un acto sanitario para que, sin más, haya que condenar a la Administración a indemnizar al reclamante. No es así, y esto lo dicta el mismo sentido común. Porque, como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar. Con esto estamos queriendo decir -y es idea que será explicitada luego- que no es jurídicamente correcto entender que por el hecho de que una persona sea acogida en un centro hospitalario para ser sometida a tratamiento (lo que se llama ingresar en el sistema) y ser sometida efectivamente al mismo, hay que dar ya por establecido que por el mero hecho de convertirse en sujeto pasivo del tratamiento (funcionamiento normal) hay que indemnizarle si con ocasión -y no necesariamente por causa- de ese tratamiento resultare daño físico o psíquico para esa persona... Porque por más perfecta que sea la asistencia médica que se haya prestado a un paciente, hay multitud de causas que pueden determinar que una intervención quirúrgica fracase, entre otras razones, porque se está actuando sobre un cuerpo vivo, cuya complejidad, y también fragilidad, es patente... El sentido común proclama, y la experiencia confirma, que pertenece a la naturaleza de las cosas la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una intervención quirúrgica (y, en general, de ningún acto médico). Y cuando decimos esto no estamos refiriéndonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que, obviamente, entra dentro de lo previsible. Es que también puede ocurrir -y ocurre- que habiéndose respetado escrupulosamente las reglas de la lex artis, habiéndose actuado con arreglo a los protocolos establecidos, habiendo funcionado perfectamente el instrumental y demás medios materiales, y siendo diligente, eficaz y eficiente la actuación del equipo médico actuante, puede fracasar -total o parcialmente- el acto sanitario realizado. La técnica quirúrgica, por más sofisticada que haya llegado a ser en nuestros días, tiene siempre un componente, mayor o menor, de agresión a esa maravillosa, pero delicadísima, arquitectura que es el viviente humano. Actuar quirúrgicamente sobre el cuerpo humano es operar sobre un organismo cuyos puntos débiles -incluso con la tecnología de alto nivel de la que hoy se dispone- difícilmente pueden llegar a conocerse de antemano en su totalidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 y de 4 de abril de 2006 se expresan en idéntico sentido.

La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos, de asistencia sanitaria, se nos aparece no como una obligación de resultado sino como una obligación de medios, que en el caso de autos se prestaron. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso- administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la 'lex artis' y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es la de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'.

Son hechos fácticosque han de tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso administrativo:

El 15-3-04 el actor sufrió un accidente laboral, al caerle un gran peso sobre la muñeca y mano izquierda.. El informe asistencial de la Mutua refiere que no aceptó la baja, prefiriendo trabajar.

Practicada ecografía de muñeca se concluye en informe de 22-3-04 del Dr. Celestino la posible existencia de tenosinovitis afectando el extensor del tercero y cuarto dedo.

El 29-4-04 se le realiza TAC, y tras exploración se informa por Dra. Milagrosa que padece posible disociación escafosemilunar signos de inestabilidad dorsal del carpo estadio I, recomendándose ampliar con estudio mediante resonancia magnética.

Posteriormente, tras realización de RM, el Dr. Lucas concluye en informe de 19-5-04 que existe un área de edema óseo en la extremidad distal y lateral del radio con pequeña imagen de fractura de la apófisis estiloides del radio, así como rotura de ligamento escafosemilunar con disociación y subluxación anterior del semilunar.

Dado el diagnóstico, se pasa a los servicios centrales de Barcelona para valorar intervención. El 21-6-04 es intervenido por el Dr. Victoriano en el Hospital General de Barcelona (tras diagnóstico de disociación escafolunar estática carpo izquierdo), mediante el procedimiento de artrodesis radio-escafo-lunar. Se precisa que acuda a dispensario de Mutua Laboral para retirada de puntos en una semana y colocación de yeso antebraquial, y dentro de un mes a centro de la Mano de Barcelona a través de la Mutua Intercomarcal. El informe emitido por Don. Victoriano determina que se trata de una lesión de tipo crónico, reseñando que la bibliografía respalda ampliamente la hipótesis de que se trate de una inestabilidad crónica de varios años de evolución, a pesar de que el paciente refiera no haber tenido jamás una molestia en dicha muñeca.

La evolución fue correcta, considerándose en la última exploración en el Centro de Barcelona el 13-10-04 que los valores alcanzados de extensión-flexión son adecuados a la artrodesis parcial realizada, pudiendo mejorar a medio plazo, con lo que se considera que el paciente puede ser alta en unas 4 semanas a partir de esa fecha.

Es dado de alta el 8-11-04. En la exploración previa al alta se objetiviza una movilidad de la muñeca limitada a menos del 50% congruente con los resultados esperados de la intervención quirúrgica. Se constata déficit de fuerza lógico para el momento de la exploración y recuperable con rehabilitación, que se consigue parcialmente por la inconstancia reiterada del paciente a las sesiones tratamiento y de control.

El Dr. Anselmo emite informe el 16-11-04 en que se constata la existencia de fracaso en la artrodesis realizada, ya que existe movilidad de la articulación y dolor a la movilización de la misma, lo que acarrea impotencia funcional importante del miembro superior izquierdo. Considera que el paciente no debió ser alta, dado que el tratamiento de su lesión no ha sido satisfactorio ni está agotado.

En informe de 3-4-06 se considera que su situación le permite la realización de los trabajos de su categoría laboral (camarero), ya que sólo están limitados los últimos grados de la flexoextensión.

Por sentencia del Juzgado de lo Social n. 3 de Granada se revocó la resolución del INSS de 9-9-05 que declaró al recurrente afecto de incapacidad permanente total, por accidente de trabajo, declarándose que el mismo no se hallaba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesto recurso de suplicación ante el TSJ, la sentencia de 18-6-08 fue desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.

SEXTO.-Con todos los datos referidos anteriormente ha de destacarse si ha mediado cumplimiento o no de la lex artis.

Debe destacarse que no ha existido error de diagnóstico, porque tras las pruebas realizadas (ecografía, TAC y RM) se determinó que el paciente sufría una disociación escafolunar estática carpo izquierdo, que fue tratada quirúrgicamente mediante el procedimiento de artrodesis radio-escafo-lunar, lo que se ajustó a la lex artis, como deriva del informe de 1-12-2007 emitido por el Dr. Feliciano , obrante en las actuaciones, que concluye que la praxis médica llevada a cao en el transcurso del tratamiento dispensado fue ajustada a la lex artis, destacando que 'si se ha producido alguna dilación en el proceso asistencial, cabría atribuirlo más a las continuas faltas del paciente a rehabilitación y a controles médicos para los que esta citado que a cualquier otra causa'.

Con estas indicaciones difícilmente puede determinarse la concurrencia de responsabilidad patrimonial en la Mutua, no pudiendo dar consistencia a la mención establecida en el informe Don. Anselmo sobre que el tratamiento de la lesión no ha sido satisfactoria ni estaba agotada, pues ni aparece ratificada ni tiene necesariamente referencia con la prestación sanitaria (atendidas las anotaciones de falta de asistencia del paciente a rehabilitación).

SÉPTIMO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Rogelio contra la denegación, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada, por deficiencia asistencia sanitaria, ante la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 'Mutua Intercomarcal'; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.