Sentencia Administrativo Nº 742/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 535/2012 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 535/2012

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Rafael S. Manzana Laguarda

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 18 de noviembre de 2014.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 535/2012, interpuesto por María Virtudes , contra la Sentencia nº 365/2012, de 15 de octubre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 764/2011 , tramitado como procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona; habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante, representada por la Procuradora de los Tribunales Laura Lucena Herráez y como apelado el AYUNTAMIENTO DE TORRENT, a través de la Procuradora de los Tribunales Mª Teresa Castellano Sanchís.

Asimismo actuando, como parte necesaria, el Ministerio Fiscal.

SENTENCIA 742/2014

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la Sentencia nº 365/2012, de 15 de octubre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 764/2011 la cual falló 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María Virtudes por vulneración de derechos fundamentales contra la resolución de fecha 14-11-11 por la que se desestiman las alegaciones formuladas por la actora elevando a definitivo el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de julio de 2011 relativo a la modificación del catálogo provisional de puestos de trabajo y organigramas, tanto del área de gobierno de Cultura, Valenciano, Deportes, Juventud y Turismo como del Área de Gobierno de Grandes Proyectos , Urbanismo, Vivienda, Infraestructura y medio ambiente y contra el Decreto de Alcaldía 3153/2011 por el que se produce el cese del personal que ocupaba los puestos suprimidos y su adscripción provisional a otros puestos de trabajo y, en concreto, el cese de la recurrente como jefa de unidad de licencias medioambientales y su adscripción como administrativa a la Delegación de Igualdad Consumo y Sanidad. No se hace especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación mediante escrito registrado en fecha 12 de noviembre de 2012, María Virtudes , inicial actora, alegando lo que en autos consta y suplicando el dictado de sentencia por la que 'estime el presente recurso de apelación , revoque la sentencia impugnada y estime el recurso contencioso administrativo en los términos interesados en la demanda - la cual, por remisión- refirió su suplico al dictado de sentencia que 'acuerde la nulidad de las resoluciones impugnadas y declare que ha habido vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del Art. 28.1 CE y de garantía de indemnidad de la parte actora, ordenando su restablecimiento, reponiéndola en el puesto de trabajo que venía desempeñando o, subsidiariamente, en un puesto que garantice el nivel profesional y retribuciones que venía percibiendo, y en todo caso reconociendo como situación jurídica individualizada el abono de las diferencias salariales dejadas de percibir desde la fecha de cambio de puesto producida el 22 de noviembre de 2011, más intereses'.

Conferido traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo pudieran manifestar su oposición, así se hizo por la administración inicialmente demandada, mediante escrito registrado en 11 de diciembre de 2012 en el cual, tras argumentar, se peticionó el dictado de sentencia 'desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la actora.'

Se pronunció el Ministerio Público por escrito registrado en 27 de noviembre de 2012, a través del cual interesa la estimación del recurso de apelación interpuesto, por remisión a lo razonado en la contestación a la demanda en su día formulada en la instancia (escrito de 30/3/2012).

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo se señaló el día 18 de noviembre de 2014 para deliberación y fallo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia nº 365/2012, de 15 de octubre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 764/2011 la cual falló 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María Virtudes por vulneración de derechos fundamentales contra la resolución de fecha 14-11-11 por la que se desestiman las alegaciones formuladas por la actora elevando a definitivo el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de julio de 2011 relativo a la modificación del catálogo provisional de puestos de trabajo y organigramas, tanto del área de gobierno de Cultura, Valenciano, Deportes, Juventud y Turismo como del Área de Gobierno de Grandes Proyectos , Urbanismo, Vivienda, Infraestructura y medio ambiente y contra el Decreto de Alcaldía 3153/2011 por el que se produce el cese del personal que ocupaba los puestos suprimidos y su adscripción provisional a otros puestos de trabajo y, en concreto, el cese de la recurrente como jefa de unidad de licencias medioambientales y su adscripción como administrativa a la Delegación de Igualdad Consumo y Sanidad. No se hace especial imposición de costas'.

La inferencia jurisdiccional que cristaliza en la desestimación de la demanda planteada, tras exponer el material fáctico, las posiciones de las partes y valorar la prueba desplegada en la instancia, concluye con que 'la adscripción de la recurrente al nuevo puesto de trabajo es ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

La apelante, combate la sentencia de instancia, remarcando que concurriría, frente a lo inferido por aquella una 'falta de motivación de la decisión de desaparición de la unidad de licencias de actividad/medioambientales y absorción por la unidad de licencias de urbanismo así como de la necesidad de personal cualificado como la demandante' toda vez que a la fecha de adopción del acuerdo municipal cuestionado, 'existía un considerable número de licencias relacionadas con el medioambiente, la seguridad y la salud pública que requerían y requieren de licencia administrativa previa'. Considera que la actora ha aportado indicios suficientes, serios y razonables de la discriminación a la que se ha visto expuesta, en acomodo a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, y que la sentencia de instancia, ignoró tales extremos en la valoración probatoria, subrayando que 'la actora fue la única a la que no se adscribió a un puesto concreto hasta después de la sentencia de 8 de noviembre de 2011 ' (a la que tendremos ocasión de aludir). Con carácter subsidiario, considera que 'incluso si el cese de la unidad de la actora y su absorción por una unidad, de licencias urbanísticas se encontrase justificada, ello no obsta a la existencia de una discriminación sindical' en lo que atañe a la adscripción al nuevo puesto de trabajo, que refiere como el propio de 'tenerla de bedel'.

La administración apelada, con especial énfasis en el análisis de la testifical practicada, combate lo argumentado por la apelante, concluyendo con la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Fiscal, se remite en su integridad a lo argumentado con ocasión de su escrito de contestación a la demanda, postulando tras ello, la estimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Planteados de tal modo los términos del debate suscitado entre las partes, conviene remarcar la naturaleza del proceso por el que se sustanció tal debate en la instancia, en cuanto lo fue referido a la depuración jurisdiccional, de la eventual afección a determinado derecho fundamental, cual resultó el propio de la libertad sindical con reconocimiento constitucional en el Art. 28.1 de la CE , en cuanto denunciado como vulnerado por la actora, hoy apelante - miembro de la Junta de Personal y portavoz de la representación sindical del sindicato 'Comisiones Obreras' en determinadas mesas de negociación- merced precisamente al dictado de las resoluciones administrativas impugnadas. Sostuvo así en la instancia tal recurrente, y reitera en esta apelación, que las resoluciones administrativas impugnadas no pueden desvincularse de su actuación con ocasión de la labor desplegada en tales mesas negociadoras, con singular alusión a la denunciada desviación de poder en la que habría incurrido el gobierno municipal, al fijar los méritos específicos de las bases del proceso tendente a la cobertura de los puestos de Vicesecretaría, Intervención y Tesorería del Ayuntamiento de Torrent, publicadas en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 11 de mayo de 2009, bases que resultaron objeto de anulación por sentencia 375/2011, de 8 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia (recurso 807/2009 ), la cual resultaría a la postre confirmada por esta misma Sala y Sección (sentencia 251/2013, de 17 de abril, Rec. Ape. 86/2012 ).

Expuesto lo anterior y atendida a la perspectiva nuclear planteada por apelante y apelado en el presente proceso, no será ocioso recordar que nos hallamos ante un recurso de apelación, cuyo objeto por mor de la sentencia impugnada, trasciende al propio de las resoluciones administrativas originariamente cuestionadas, de tal forma que la misión de este Tribunal no será la de realizar 'un segundo juicio' cuanto la propia de determinar si, una vez analizada, la valoración probatoria que el juez 'a quo' ha llevado a cabo, desde los medios probatorios puestos a su disposición, la conclusión jurisdiccional allí alcanzada puede estimarse como razonable y ajustada a derecho, o, por el contrario, ha de verse desvirtuada, partiendo de los alegatos impugnatorios de la recurrente.

Con tales claves procesales, estamos en ocasión de concluir que tal valoración no se estima ni manifiestamente errónea ni arbitraria y ello por las razones siguientes:

A)sostiene la apelante, jefa de la unidad de licencias ambientales (CD 18, CE 1066,15, subgrupo C1-C2) conformada, hasta la fecha de la supresión de tal unidad, por ella misma y dos funcionarios a su cargo, que 'concurre falta de motivación en la decisión de la desaparición de la unidad licencias de actividad medioambientales y absorción por la unidad de licencias de urbanismo' mas tal alegación, en criterio de la Sala, ha de ponerse en relación con la naturaleza del proceso seguido, en el que lo que se ventila es la alegada lesión a la indemnidad profesional y económica de la actora por mor de su actividad sindical y merced - primariamente- a la reorganización municipal de referencia; quiere con ello decirse que aun cuando al efecto que aquí nos atañe, tal ausencia de motivación hubiese de operar como un indicio de la vulneración a la libertad sindical denunciada, lo relevante será analizar si la causa que provocó el cese de la recurrente en apelación fue consecuencia de su actividad sindical. De tal modo, y al efecto de un proceso de la naturaleza que nos ocupa, tal alegato no puede asumirse pues, del propio expediente administrativo deriva en lo que atañe a la concreta supresión de la unidad cuya jefatura ostentaba la actora, el que tal reorganización se encuentra basada 'en las novedades legislativas acaecidas en materia de licencias (..) que suprimen la licencia de actividad de espectáculos públicos y actividades recreativas, sustituyéndola por una declaración responsable y trasladando el grueso de la actividad administrativa en materia de actividades desde el control preventivo de la licencia al control a posteriori de la inspección (..) con el consiguiente refuerzo de la sección de disciplina urbanística mediante un puesto de aparejador- inspector' (F. 5/6 Exp. propuesta del concejal delegado del área de gobierno de grandes proyectos, urbanismo, vivienda, infraestructuras y medio ambiente).

B)Sostiene la apelante que la sentencia de instancia habría vulnerado la 'inversión de la carga de la prueba y el principio de facilidad de la prueba' además de 'una errónea valoración de la misma' mas tales alegaciones tampoco han de compartirse. Así, por una parte, la sentencia se estructura sin desconocer la jurisprudencia constitucional que refiere 'desde la STC 38/1981 , viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria por razones sindicales. Y, en este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales del afectado, incumbe al causante de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para que opere este desplazamiento del 'onus probandi', no basta, empero, con que el recurrente en amparo la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, constando esta prueba indiciaria, el demandado causante de la violación debatida asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión laboral son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( STC 202/1997, de 25 de noviembre , F. 4; también, entre otras muchas, SSTC 168/2006, de 5 de junio, F. 4 ; 183/2007, de 10 de septiembre , F. 4) citadas por la propia sentencia núm. 257/2007 de 17 diciembre ) y así alcanza a obtener como la decisión municipal auto-organizativa se presenta razonablemente ajena a todo móvil discriminatorio con relación a la actividad sindical de la actora, detallando no sólo como 'se han producido otras remodelaciones en el catálogo de puestos de trabajo en el 2007, 2008 y 2010 en las que también se produjo la eliminación de diversas jefaturas con la consiguiente modificación en cuanto a la retribución del complemento específico de los funcionarios afectados' (..) cuanto remarcando como 'la remodelación' que nos atañe 'no sólo afecta a la recurrente (..) sino que al menos otros tres trabajadores al modificarse su puesto de trabajo han visto suprimido el complemento específico en cantidades superiores a las de la actora'. Por otra parte, las afirmaciones en las que la apelante condensa una errónea valoración de la prueba, tampoco pueden tenerse como aptas al efecto que nos ocupa, pues parten de una lectura subjetiva del material probatorio desplegado en la instancia, sin que quepa por ende identificar el error alegado, con una lectura netamente subjetiva aplicable a tal valoración. Nótese así que las expresiones utilizadas por la apelante, por derivación de las testificales depuestas en la instancia, en orden a afirmar que 'desde el Ayuntamiento se reprobase el comportamiento de la actora frente a sus superiores jerárquicos en el sindicato por su actuación en la mesa de negociación', 'que su puesto no tenga aun funciones definidas y se encuentre delante del ascensor en un puesto de categoría inferior como bedel u ordenanza' o que 'pocos días después de la sentencia que anulaba las bases para la concesión de los puestos de interventor, vicesecretario y tesorero se asignase a la actora un puesto concreto vacío de contenido y que se la enviase a sujetar globos a la calle' son afirmaciones sesgadas que no pueden verse consideradas sino desde una perspectiva conjunta y global del material probatorio desplegado en la instancia, y que cabe precisar con base al completo visionado de la prueba de tal índole. De tal visionado, no resulta que se hablase de una verdadera reprobación en la actuación de la actora, mas allá de reconocerse por parte de otros funcionarios el haber sido 'dura' con ocasión de las negociaciones (min 40.50`` y ss grabación) sin que el puesto ocupado en cuanto ajustado a la cualificación profesional de la actora (administrativo) puede adjetivarse como de bedel u ordenanza y sin que el episodio puntual al que se alude (sujetar globos a la calle) puede asumirse sino como una caricatura de lo realmente sucedido, máxime en cuanto es incontrovertido que se actúa en términos parejos con ocasión de acontecimientos similares (v.gr, 'feria del libro') en el que, contingentemente, puede participar personal municipal (min. 53 grabación).

C)Insiste en fin la apelante en que la discriminación de no advertirse en la supresión de la unidad, habría de fijarse en cualquier caso, a la hora de atender al puesto al que resulta adscrita que insiste en identificar como de bedel, sin que la administración haya justificado el que no reuniese los requisitos necesarios para realizar las funciones de 'revisión ex post de las licencias'. Tampoco puede asumirse dicha alegación, toda vez que el puesto ocupado, sin perjuicio de su ubicación, que puede considerarse más o menos acertada, en modo alguno puede identificarse con el propio de bedel u ordenanza (lo fue de administrativo adscrito a la Delegación de Igualdad, consumo y sanidad, Fs. 4 y 175 Exp.) y sin que, en fin, pueda compartirse que la actora por su cualificación pudiese verse adscrita a las funciones de inspección de comunicaciones previas y/o declaraciones responsables en cuanto tareas reservadas, conforme a la nueva catalogación, a un puesto cuya cobertura (aparejador/inspector) exige diferente titulación a la correspondiente al grupo profesional correspondiente a la actora.

Los razonamientos anteriores, en definitiva, plasmados conforme a la valoración probatoria realizada en la instancia, bajo los principios de inmediación y contradicción, no se desvirtúan suficientemente por las manifestaciones realizadas con ocasión del recurso de apelación interpuesto, considerando la Sala que la sentencia de instancia, sobre la base de una apreciación conjunta de la prueba concluye acertadamente al desatender el que la supresión del puesto de trabajo que ocupaba la actora y el subsiguiente cese con adscripción provisional a otro puesto de igual categoría, se hubiere realizado motivado por la actividad sindical desplegada por la demandante.

TERCERO.-Con imposición de costas a la apelante, ex Art. 139.2 LJCA . No se imponen al Ministerio Fiscal, conforme a lo prevenido en el Art. 139.5 LJCA .

En atención a lo argumentado,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación, interpuesto por María Virtudes , contra la Sentencia nº 365/2012, de 15 de octubre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 764/2011 .

2º) Con imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-