Sentencia Administrativo Nº 742/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1620/2014 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0022491

Procedimiento Ordinario 1620/2014

Demandante:D./Dña. Darío y D./Dña. José

PROCURADOR D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 742/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En la Villa de Madrid, a seis de julio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1620/2014 promovidos por el procurador de los tribunales don Felipe Bermejo Valiente, en nombre y representación de DON Darío y DON José , contra resolución dictada, el 7 de mayo de 2014, por el Consulado General de España en La Habana (Cuba) que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de 6 de marzo de 2014, que deniega al segundo de dichos recurrentes solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 21 de febrero de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por los recurrentes arriba expresados se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso declare no conforme a derecho de la resolución recurrida, la anule y declare el derecho de don José a obtener el correspondiente visado de corta duración solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 25 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes, hijo y padre, respectivamente, ambos de nacionalidad cubana, el primero con residencia legal en España y el segundo en Cuba, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativa reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada por dicho progenitor con el fin de visitar al citado hijo.

La resoluciones recurridas deniegan las solicitudes por la misma causa: 'No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones por entender, en primer lugar, que carecen de motivación, en segundo lugar porque en este caso el solicitante cumple con los requisitos para obtener el visado pues aporta toda la documentación legalmente exigida.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-Las resoluciones originarias recurrida están aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más del os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

En primer lugar, esta Sala entiende que los actos administrativos recurridos están motivados, al menos de forma concisa. La propia parte recurrente, en su demanda, alega que las solicitantes cumplen con los requisitos legales para obtener los visados, lo que revela que conocen esas razones por los que la delegación diplomática ha concluido con su denegación En consecuencia, no se ha causado indefensión efectiva a los interesados , no dándose, por ello, el requisito exigido por el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 para poder anular el acto administrativo por esa concreta causa.

Con relación al fondo del asunto, se ha de destacar que en este caso la finalidad del visado de corta duración presentado es, según consta en el escrito de solicitud y demanda, que el padre recurrente visite a su hijo igualmente demandante. Se añade que dicho progenitor, nacido en 1964, actualmente es pensionista por incapacidad laboral por causa de afección cardiaca y que desea ver a su hijo residente en España. Se indica, igualmente, que el solicitante tiene a toda su familia actual, dos hijos pequeños de su nueva relación, y a su mujer residiendo en Cuba, y que todos ellos viven en casa de su propiedad y a su cargo.

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación:

.- Cartas de invitación del hijo.

.- Reservas de vuelo.

.- Seguro médico de viaje.

.- Talones bancarios de la Caja Rural de Navarra por importe de 2000 euros emitido a favor del solicitante

Certificación de propiedad de un inmueble a favor del solicitante.

Certificación de Matrimonio entre el solicitante y su actual esposa, celebrado en 2013.

Certificaciones de nacimiento de cuatro hijos del solicitante, entre ellos el que reside en España y otros tres, dos de ellos menores de edad, dos hijos de la actual esposa.

Recibo de abono de pensión por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cuba.

Certificado médico que informa que el solicitante padece de unas dolencia con disnea y taquicardia a los pequeños esfuerzos, con imposibilidad real de realizar sus labores habituales, sugiriéndose jubilación laboral total.

En el formulario que rellena el solicitante a instancia del consulado indica que no tiene depósitos bancarios o cuentas de esa naturaleza en Cuba.

La documentación reseñada acredita a criterio de esta Sala que el solicitante del visado tiene una familia estable en su país de residencia, constituida por su mujer y tres hijos, dos de ellos menores de edad, que residen en una vivienda de su propiedad y que en principio están a cargo del mismo, el cual es pensionista. Al existir carta de invitación, se presume legalmente que la persona a cuyo favor se emite se hará cargo del alojamiento del invitado en su tiempo de estancia en territorio nacional. Con el importe del talón bancario expuesto se cubre los gastos del viaje y visita (30 días) con independencia de los que se hace cargo el invitante por lo dicho.

Con esta documentación presentada y reseñada entiende esta Sala, en definitiva, que, aparte de cumplimentarse los requisitos de presentación de documentos exigidos por la normativa expuesta y que determinan que el solicitante tiene los medios económicos adecuados para cubrir los gastos de viaje y de estancia, se ha probado en este concreto caso un arraigo familiar, social y económico (pensión y casa propia) por parte del mismo en su país de residencia que constituye esa garantía legalmente requerida de que regresará una vez terminado el período de visita.

Por todo lo expuesto, el solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho del solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (30 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen del solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Darío y DON José , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho, DECLARANDOel derecho de don José a obtener , y en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, el visado de estancia de corta duración solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.