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09/04/2014

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Sentencia Administrativo Nº 743/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 163/2007 de 18 de Octubre de 2013

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Orden: Administrativo

Fecha: 18 de Octubre de 2013

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: JUANOLA SOLER, JOSE

Nº de sentencia: 743/2013

Núm. Cendoj: 08019330032013100617

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso nº 163/2007

Parte demandante:

Torre de la Mora SA

Parte demandada:

Generalitat de Catalunya

S E N T E N C I A núm 743

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dª Ana Rubira Moreno

Barcelona, a 18 de octubre de dos mil trece.

Visto por tes: como parte demandante, Torre de la Mora SA, representada por el procurador/a Don/Doña Francisco Javier Manjarín Albert; como parte demandada, .

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juanola Soler.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra resolución del Conseller de política territorial i obres públicas, de 16 enero 2007, por la que se estimó en parte del recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante contra resolución de 19 enero 2006 por la que se resolvió el expediente complejo de protección de la legalidad urbanística en el sentido de imponer a la aquí demandante una sanción de 765.000 euros como responsable en su condición de promotora, de una infracción urbanística muy grave consistente en la instalación ilegal de 75 bungalows en zona de parque natural, clave 35, y ordenar a la aquí demandante, como responsable en su condición de promotora, a que procediera a la retirada de los 75 bungalows y a la restauración física de los terrenos dejándolos en el estado en que se encontraban antes de la instalación de los bungalows, ratificando íntegramente la resolución recurrida en reposición en lo que respecta a la retirada de los 75 bungalows y a la restauración física de los terrenos, y suspendiendo la resolución del recurso de reposición en lo que respecta a la imposición de la sanción hasta que finalice el procedimiento penal iniciado por auto de 17 marzo 2006 del Juzgado de instrucción número 5 de Tarragona (diligencias previas número 698/2006), con la advertencia de ejecución subsidiaria y de imposición de multas coercitivas.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/7/2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que con estimación del recurso contencioso administrativo se anulen: - la resolución del Conseller de política territorial i obres públicas, de 16 enero 2007, por la que se estimó en parte del recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante contra resolución de 19 enero 2006 por la que se resolvió el expediente complejo de protección de la legalidad urbanística en el sentido de imponer a la aquí demandante una sanción de 765.000 euros como responsable en su condición de promotora, de una infracción urbanística muy grave consistente en la instalación ilegal de 75 bungalows en zona de parque natural, clave 35, y ordenar a la aquí demandante, como responsable en su condición de promotora, a que procediera a la retirada de los 75 bungalows y a la restauración física de los terrenos dejándolos en el estado en que se encontraban antes de la instalación de los bungalows, ratificando íntegramente la resolución recurrida en reposición en lo que respecta a la retirada de los 75 bungalows y a la restauración física de los terrenos, y suspendiendo la resolución del recurso de reposición en lo que respecta a la imposición de la sanción hasta que finalice el procedimiento penal iniciado por auto de 17 marzo 2006 del Juzgado de instrucción número 5 de Tarragona (diligencias previas número 698/2006), con la advertencia de ejecución subsidiaria y de imposición de multas coercitivas; y - la resolución recurrida en reposición.

SEGUNDO.- En sentencia de esta Sala y Sección número 740, de fecha 30 septiembre 2010 , se dice:

' PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que: a) se anule la Resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 16.1.2007 por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra otra Resolución de 19.1.2006, en cuanto ordena a la aquí actora, como responsable en su condición de promotora, la demolición de los 75 bungalows y la total restauración de la legalidad urbanística, con apercibimiento de ejecución subsidiaria y multas coercitivas; y, b) se declare que procede suspender la tramitación del recurso de reposición de referencia por lo que respecta a la restauración de la legalidad urbanística. Subsidiariamente, que se anule dicha Resolución y la de 19.1.2006.

SEGUNDO.- No se aprecia la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegado por la Administración en base al artículo 45.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuanto consta en autos acuerdo societario relativo al ejercicio de acciones judiciales contra los actos objeto del presente proceso.

TERCERO.- La actora alega vulneración del artículo 113 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuanto -a su entender-, falta resolver el procedimiento sancionador incoado por infracción urbanística y suspendido por prejudicialidad penal: Al respecto debe decirse que los procedimientos sancionador y de restauración de la legalidad urbanística, tramitados simultáneamente en el caso de autos, son independientes entre sí. Sin fundamento normativo alguno la actora alega que la resolución del procedimiento sancionador tiene que preceder a la resolución del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. Con acierto la Administración pone de manifiesto las normas del artículo 5.4 del Decreto 278/1993 , sobre el procedimiento sancionador de aplicación a los ámbitos de competencia de la Generalitat de Catalunya, y del artículo 273.3 del Decreto 305/2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, en el sentido de que el procedimiento penal no obsta a la ejecución de las medidas de restauración de la legalidad urbanística que proceda: Estas normas establecen la doctrina reiteradamente sentada por la jurisprudencia en la materia. La tramitación de la causa penal indicada tiene relevancia en el procedimiento sancionador indicado, pero no en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. Además, este último es autónomo respecto de las medidas cautelares que puedan adoptarse en el proceso penal.

CUARTO.- La actora alega vulneración del artículo 192 de la Ley 2/2002, de Urbanismo (la referencia debe entenderse a los artículos 192.3 y 198.3 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , por cuanto el expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística se incoó el 29.7.2005), en relación con el artículo 104 del Decreto 287/2003, del Reglamento parcial de la Ley 2/2002: Por haberse concedido al Ayuntamiento de Tarragona un plazo de 3 días para ejercer la acción de restauración de la legalidad urbanística, sin que constara urgencia. Al respecto: consta que el requerimiento al Ayuntamiento es para la incoación del expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística con la consiguiente suspensión de las obras -en el mismo requerimiento se dice que se actúa en relación con obras y usos 'que se están ejecutando', lo que evidencia su urgencia-; no consta que el Ayuntamiento hubiese formulado objeción alguna a la subrogación de la Generalitat de Catalunya en relación con el supuesto de autos para la protección de la legalidad urbanística; y la actora no ha acreditado que la brevedad de aquel plazo le hubiese causado -a la actora-, efectiva indefensión.

Además alega vulneración del artículo 98.3 del indicado Reglamento parcial, por entender que el Director General de urbanismo carece de competencia para requerir al Ayuntamiento a los efectos antes dichos. Al respecto, no consta objeción alguna por parte del Ayuntamiento y, por otra parte, de las normas de los artículos 192.3 y 198.3 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , se infiere la competencia de la Dirección General de Urbanismo.

QUINTO.- La actora sostiene que en la fecha de incoación del expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística de autos, no estaban vigentes las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación (que fueron publicadas posteriormente, el 21.12.2005), y que por ello no eran de aplicación al caso de autos. Además alega que no estaba vigente el Plan Especial del Espacio de Interés Natural Tamarit - Torre de la Mora, aprobado en 1997, cuya publicación no consta; ni tampoco lo estaba el Pla Director del sistema costero. Pero este último fue publicado el 16.6.2005. Consta que el expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística fue incoado por la Dirección General de urbanismo el 29.7.2005: por consiguiente, en dicha fecha estaba vigente el Pla Director del sistema costero. Este clasificó todos los campings, en cualquiera de las clasificaciones del Plan General de Ordenación de Tarragona como suelo no urbanizable costero, C1. Esta clasificación obstaría, en todo caso, a la legalización de los bungalows de autos.

Por otra parte, en las Resoluciones objeto del recurso contencioso-administrativo se ordena a la aquí actora que proceda a la retirada de 75 bungalows instalados en el ámbito del espacio de interés natural Tamarit - Punta de la Mora, y a la restauración de la legalidad urbanística en relación con los terrenos sobre los que se instalaron los 75 bungalows dejándolos en el estado en que se encontraban antes de su instalación.

Al respecto, consta la aprobación en 1997 del Plan Especial del Espacio de Interés Natural Tamarit - Torre de la Mora. Este Plan Especial desarrolla el Plan de Espacios de Interés Natural aprobado por Decreto 328/1992, de 14 de diciembre, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del mismo (este Decreto, a su vez, desarrolla lo dispuesto en la Llei 12/1985 d'Espais Naturals). En concreto, en el artículo 13 del citado Decreto, sobre régimen urbanístico, se establece:

'1. En los espacios delimitados por el Plan se aplica de una manera preventiva el régimen del suelo fijado por los arts. 127 y 128.1 del texto refundido de la legislación urbanística vigente en Catalunya (Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio ).- Los espacios incluidos en el Plan que el planeamiento urbanístico haya calificado como sistemas de espacios libres, zonas verdes o similares, en ningún caso podrán ser objeto de usos o transformaciones que no resulten congruentes con su naturaleza de espacio natural.- 2. Los nuevos instrumentos de planeamiento urbanístico y la planificación específica para las zonas de alta montaña deben adecuarse al contenido del Plan ( art. 18.2 de la Ley 12/1985 ). Los planes comarcales de montaña programarán las actuaciones oportunas para la protección y mejora de los espacios del Plan situados en las respectivas comarcas.- 3. Asimismo, los planes territoriales parciales señalarán como espacios de interés natural aquellos espacios del Plan que se encuentren en su ámbito, sin perjuicio de aquellos otros a los que puedan otorgar esta calificación, y establecerán las acciones territoriales y las normas de ordenación que resulten oportunas para su protección y mejora.- 4. Los planes urbanísticos cuyo ámbito de ordenación afecte a espacios incluidos en el Plan deberán incorporar sus determinaciones y justificar debidamente el cumplimiento de las condiciones a que se refiere este artículo, que se estiman mínimas.'

Además, y en relación con el régimen establecido en el Decreto 328/1992 para los espacios de interés natural, deben traerse a colación los siguientes preceptos del mismo:

' Artículo 2. Marco Jurídico.- El Plan ha sido redactado de acuerdo con lo que establece el capítulo 3 de la Ley 12/1985 y, considerando la condición de plan territorial sectorial que le otorga el art. 15.2 de la citada Ley , conforme a las disposiciones de la Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de política territorial.'

Y, el 'Artículo 3. Ámbito territorial.- 1. Las disposiciones de este Plan son aplicables de manera inmediata a los espacios relacionados en el anexo I de estas Normas, de acuerdo con las delimitaciones grafiadas en los planos a escala 1/50.000 y las descripciones de los límites expresadas en el documento III (síntesis informativa, actuaciones preventivas y otras determinaciones).- 2. La aprobación de la delimitación definitiva citada en el art. 8 implicará que las disposiciones del Plan se referirán al ámbito resultante.' Los 75 bungalows de autos -construcciones estables y permanentes sobre el terreno, sobre varios pilares de hormigón que forman su base y a los que están fijados-, fueron construidos sin licencia ni autorización administrativas en el ámbito del Espacio de interés natural Tamarit - Punta de la Mora ( artículo 3.1, en relación con el Anexo I, del Decreto 328/1992 ). Del régimen urbanístico establecido en el artículo 13 del citado Decreto , se deriva su manifiesto carácter de ilegales e ilegalizables: En efecto, los 75 bungalows son construcciones que carecen de cobertura en el uso de camping previsto para la zona. Además, en el preámbulo del Decreto 328/1992 se dice que 'la figura del Plan de espacios de interés natural, ... tiene por objeto la delimitación y el establecimiento de las determinaciones necesarias para la protección básica de los espacios naturales cuya conservación es necesario asegurar, de acuerdo con los valores científicos, ecológicos, paisajísticos, culturales, sociales, didácticos y recreativos que poseen'. Y en su artículo 1 se establece: '1. El presente Plan de espacios de interés natural tiene como objeto, de acuerdo con lo que establece el art. 15 de la Ley 12/1985, de 13 de junio , de espacios naturales (en adelante Ley 12/1985), la delimitación y el establecimiento de las determinaciones necesarias para la protección básica de los espacios naturales cuya conservación se considera necesario asegurar, de acuerdo con los valores científicos, ecológicos, paisajísticos, culturales, sociales, didácticos y recreativos que posean.- 2. En el marco del Plan de espacios de interés natural (en adelante PEIN o Plan) se potenciarán, congruentemente con las finalidades de conservación expresadas en el punto anterior, los usos y las actividades agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas, de acuicultura, de pesca y de turismo rural, principales fuentes de vida de la mayoría de habitantes de los municipios que en él se incluyen, se impulsará el desarrollo de los territorios de la zona para evitar la despoblación rural, y se promoverán las actividades descontaminantes del medio. A estos efectos, se tomarán las medidas oportunas para asegurar el mantenimiento de estas actividades tradicionales en sus condiciones actuales y de forma compatible con la protección de los espacios incluidos en el Plan.'.

Es patente la norma que establece 'la protección básica de los espacios naturales cuya conservación es necesario asegurar', y que las actuaciones posibles y de carácter reglado, dentro de los espacios de interés natural, se establecen 'congruentemente con las finalidades de conservación expresadas en el punto anterior': Todo lo que fija con especial intensidad un nivel de protección que incluso comprende los 'espacios incluidos en el Plan que el planeamiento urbanístico haya calificado como sistemas de espacios libres zonas verdes o similares', respecto de los que se establece que 'en ningún caso podrán ser objeto de usos o transformaciones que no resulten congruentes con su naturaleza de espacio natural.'.

Por otra parte, la expresada norma es aplicable 'de manera inmediata a los espacios relacionados en el anexo I de estas Normas', entre otros, el Espacio de interés natural Tamarit-Punta de la Mora, de autos.

Por consiguiente no podrá prosperar la alegación de nulidad de las resoluciones impugnadas por falta de cobertura normativa en cuanto a la restauración de la legalidad urbanística que en aquellas se ordena.

SEXTO.- A).- La actora alega que 45 bungalows, del total de 75 objeto de las resoluciones de restauración de la legalidad urbanística, fueron construidos entre los años 1995 y 2001 (reconoce que los restantes 30 bungalows fueron construidos en 2003). Por ello alega que, respecto de aquellos 45 bungalows, habría transcurrido con exceso el plazo de prescripción de la acción administrativa de restauración de la legalidad urbanística de 4 años, según el artículo 256 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, de aplicación a los bungalows construidos entre 1995 y 2001.

Queda probado, en méritos del dictamen forense, que los indicados 45 bungalows fueron construidos entre 1995 y 2001.

B).- Es de aplicación al caso la norma del artículo 260.1 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, que establece la nulidad de pleno derecho de 'los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 247 de esta Ley que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes o espacios libres' (en el mismo sentido, el artículo 202.1.a) de la Ley 2/2002, de Urbanismo ), y los sujeta 'al régimen previsto en el art. 256 cuando se hubieren consumado, sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo' (en el mismo sentido, el artículo 219.6 de la Ley 2/2002, de Urbanismo , que establece que en los supuestos del artículo 202.1, la acción administrativa de restauración de la legalidad urbanística no tiene limitación de plazo), por cuanto los espacios de interés natural establecidos por el Decreto 328/1992 son merecedores de la protección de que gozan las zonas verdes y los espacios libres, por razón del régimen de protección que fija dicho Decreto para los espacios de interés natural, en particular su artículo 13, como queda razonado más arriba.

Por consiguiente, los 75 bungalows de autos son construcciones viciadas de nulidad de pleno derecho respecto de las que la acción administrativa de restauración de la legalidad urbanística no está sujeta a la limitación de plazo que establece el artículo 256 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña (en el mismo sentido el artículo 219.6 de la Ley 2/2002, de Urbanismo ). Por ello no podrá prosperar la alegación actora de 'haber caducado la acción administrativa para exigir la restauración de los terrenos'.

- En definitiva, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de

F A L L O

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Torre de la Mora SA, contra Resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 16.1.2007 por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra otra Resolución de 19.1.2006, en cuanto ordena a la aquí actora, como responsable en su condición de promotora, la demolición de 75 bungalows y la total restauración de la legalidad urbanística, con apercibimiento de ejecución subsidiaria y multas coercitivas.'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación que ha sido estimado por sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, Sección quinta, en la que se dice:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación num. 214/2011 lo dirige la representación de la compañía Torre de la Mora, S.A. contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2010 (recurso 163/2007 ) EDJ2010/242835 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de 16 de enero de 2007 por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución del mismo órgano de fecha 19 de enero de 2006, ordenando a Torre de la Mora, S.A., en su condición de promotora, la demolición de 75 bungalows en la zona de parque natural (clave 35) en el espacio natural Tamarit-Punta de la Mora y a la total restauración de la legalidad urbanística, con apercibimiento de ejecución subsidiaria y de multas coercitivas.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de la compañía mercantil Torre de la Mora, S.A., cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación se alega, según hemos visto, que la sentencia se ha apartado manifiestamente de los términos en que había sido planteado el debate, por haber basado la Sala de instancia su decisión en la consideración de que las resoluciones administrativas impugnadas no se adecúan al Plan de Espacios de Interés Natural aprobado por Decreto autonómico 328/1992), y, en particular, a su artículo 13, que establece el régimen urbanístico aplicable a los espacios naturales incluidos en las delimitaciones; señalando la sentencia recurrida que del régimen urbanístico establecido en ese precepto se deriva el manifiesto carácter de ilegales e ilegalizables de las construcciones a que se refiere la controversia.

Siendo ese el razonamiento de la sentencia , la recurrente sostiene que ni las resoluciones administrativas impugnadas contenían la más mínima alusión a las previsiones del Decreto 328/1992 , que aprueba el Plan de Espacios de Interés Natural, ni la Administración demandada adujo la eventual infracción de ese Decreto en su escrito de contestación; simplemente se refirió al Plan de Espacios de Interés Natural para constatar que los terrenos donde se ubica el camping en que se asientan los bungalows forman parte del espacio PEIN Tamarit-Torre de la Mora, pero sin aducir en ningún momento que el Decreto o las normas urbanísticas del Plan que en él se aprueba establecieran un régimen jurídico incompatible con la implantación de los bungalows. Y, claro es, tampoco en la demanda se aducía que el Plan de Espacios de Interés Natural estableciera un régimen del que resultase la inviabilidad jurídica de los bungalows. Por tanto -concluye la recurrente-, si la Sala de instancia consideraba que el mencionado Decreto 328/1992 establece un régimen normativo con el alcance que le atribuye la sentencia, debió someter la cuestión a la consideración de las partes, conforme exige el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Frente a estos argumentos expuestos en el desarrollo del motivo de casación, la Abogada de la Generalitat aduce que en el expediente administrativo aparecen continuas referencias al Plan de Espacios de Interés Natural así como al Plan Especial de protección del medio natural y del paisaje de Tamarit Punta de la Mora; por ejemplo en la propuesta de resolución (folio 417 del expediente administrativo). A lo que agrega que el Plan de Espacios aparece también citado en el fundamento de derecho tercero del escrito de contestación a la demanda, al detallar el marco jurídico aplicable a los terrenos afectados: se mencionan a tal fin el Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona de 1995 (clave 35 parque natural), el Decreto 328/1992, de 14 de diciembre, de aprobación del Plan de Espacios de Interés Natural y el Plan Director Urbanístico del Sistema Costero, que supone la afectación de dichos terrenos a la clave NU-CPEIN, suelo no urbanizable costero incluido en el Plan Especial y a la clave NU-CI, suelo no urbanizable costero.

Pues bien, planteado el debate en esos términos, el motivo de casación debe ser acogido.

La Sala de instancia resuelve la controversia atendiendo a las previsiones contenidas en el Plan de Espacios de Interés Natural aprobado por Decreto autonómico 328/1992, pues es a partir del régimen urbanístico establecido en el artículo 13 de las normas de ese Plan de donde la Sala de instancia extrae la conclusión de que son manifiestamente ilegales e ilegalizables las actuaciones llevadas a cabo. Sucede, sin embargo, que ese Decreto autonómico no había sido tenido en cuenta específicamente en las resoluciones impugnadas y tampoco en los escritos presentados por los litigantes en el curso del proceso.

Con ello la Sala sentenciadora alteró sorpresivamente los términos del debate suscitado en el proceso, donde la demandante sostenía con especial hincapié que las normas del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona no podían motivar la decisión de ilegalización, porque no fueron publicadas hasta el 27 de diciembre de 2005 (Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña num. 4537), de modo que carecían de eficacia al momento de incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística, que había tenido lugar en fecha 29 de julio de 2005; y cuestionaba igualmente la demandante la virtualidad del Plan Especial de Protección del Medio Natural y del Paisaje Tamarit-Punta de la Mora, porque ni siquiera había sido publicado.

Ciertamente, la Abogada de la Generalidad, en su escrito de contestación a le demanda, aludía a la inclusión de los terrenos en el Anexo II del Decreto 328/1992 , pero esa cita tenía como única finalidad la de dar entrada a la regulación del Plan Especial de Protección del Medio Natural y del Paisaje de Tamarit-Punta de la Mora, dictado en desarrollo del Plan de Espacios de Interés Natural. Y también se citaba en el escrito de contestación a la demanda que el terreno en el que se emplazan los bungalows estaba afectado por el Plan Director del Sistema Costero, que les asignaba la clave UN-CPEIN, instrumento éste cuya aplicabilidad era también negada por la demandante porque había sido publicado el 16 de junio de 2005, con posterioridad a la realización de las actuaciones.

Así las cosas, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción otorgan una cierta libertad al Tribunal de instancia para motivar su decisión, es presupuesto para ello que se sometan previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones no alegados en el debate, para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Como hemos declarado reiteradamente, aunque el Juez no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso, pues puede decidir conforme a las que considere procedentes, con independencia de que hayan pedido su aplicación ( iura novit curia), el artículo 33 citado obliga al Tribunal a someter a aquéllas la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellas, cuando a juicio del órgano jurisdiccional la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. Y también hemos declarado que la sentencia que decide sobre cuestiones o motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a la consideración de las partes, según lo indicado en el mencionado artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 19 de enero de 2012 (casación 4255/08 ) , 7 de junio de 2011 (casación 1055/08 ), 14 de diciembre de 2010 (casación 5746/06 ) y las que en esta última se citan de 26 de junio de 2008 (casación 4618/2004 ) y 15 de octubre de 2010 (casación 5469/2006 ).

En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia no respetó el principio de contradicción al no someter a la consideración de las partes el motivo en el que, en definitiva, basa su decisión y que hasta la sentencia había sido ajeno al debate. Así, cuando se trata, como aquí sucede, de resolver un litigio sobre si es no ajustada a derecho una orden de restablecimiento de la legalidad urbanística, la decisión que ha pronunciarse exige realizar un juicio acerca de la posible subsunción de las actuaciones realizadas en el régimen urbanístico o territorial que sea de aplicación, de donde se derivará que sean legalizables, o no, las obras o instalaciones de que se trate. Pues bien, al alterar el referente normativo de aquella operación de cotejo o subsunción, que es lo que ha hecho la Sala de instancia al aplicar el artículo 13 del Plan de Espacios de Interés Natural aprobado por Decreto autonómico 328/1992 sin oír al respecto a las partes, ha alterado los términos del debate, causando con ello indefensión.

Por ello, debe declararse haber lugar al recurso de casación y ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia someta a la consideración de las partes la cuestión introducida ex novo por la sentencia que ahora se anula, y resuelva luego en consecuencia sobre todas las cuestiones planteadas -tanto las suscitadas por las partes como la introducida por la propia Sala- explicando razonadamente el alcance del fallo que se dicte.

En fin, la estimación de este primer motivo, con las consecuencias que acabamos de indicar, hace innecesario e improcedente el examen de los restantes motivos de casación.

TERCERO.- ...

FALLO

1º) Ha lugar al recurso de casación num. 214/2011 interpuesto en representación de la compañía mercantil TORRE DE LA MORA, S.A. contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 163/2007 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2º) Ordenamos la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , someta a la consideración de las partes la cuestión relativa a la relevancia para el caso del Plan de Espacios de Interés Natural de Cataluña aprobado por Decreto 328/1992, y singularmente del artículo 13 de las Normas Urbanísticas de ese instrumento, por el régimen urbanístico que en él se establece, y luego resuelva en consecuencia.'.

En cumplimiento del expresado fallo se ha sometido a las partes de conformidad con el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional la cuestión indicada, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- La Generalitat de Catalunya alega que el artículo 13 del Decreto 328/1992 establece el régimen urbanístico del espacio de interés natural denominado 'Pla de Tamarit - Punta de la Mora', delimitado y detallado en el anexo I del mismo Decreto 328/1992, en concreto, que 'A'.

En el fundamento de derecho quinto de nuestra sentencia número 740, se dice: ' QUINTO.- La actora sostiene que en la fecha de incoación del expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística de autos, no estaban vigentes las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación (que fueron publicadas posteriormente, el 21.12.2005), y que por ello no eran de aplicación al caso de autos. Además alega que no estaba vigente el Plan Especial del Espacio de Interés Natural Tamarit - Torre de la Mora, aprobado en 1997, cuya publicación no consta; ni tampoco lo estaba el Pla Director del sistema costero. Pero este último fue publicado el 16.6.2005. Consta que el expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística fue incoado por la Dirección General de urbanismo el 29.7.2005: por consiguiente, en dicha fecha estaba vigente el Pla Director del sistema costero. Este clasificó todos los campings, en cualquiera de las clasificaciones del Plan General de Ordenación de Tarragona como suelo no urbanizable costero, C1. Esta clasificación obstaría, en todo caso, a la legalización de los bungalows de autos. '.

Al respecto, en la sentencia del Tribunal Supremo antes dicha, se dice: ' Y también se citaba en el escrito de contestación a la demanda que el terreno en el que se emplazan los bungalows estaba afectado por el Plan Director del Sistema Costero, que les asignaba la clave UN-CPEIN, instrumento éste cuya aplicabilidad era también negada por la demandante porque había sido publicado el 16 de junio de 2005, con posterioridad a la realización de las actuaciones.'.

Como queda dicho, el Plan Director del Sistema Costero se publicó el 16 junio 2005, o sea, antes de que se incoara el expediente de restauración de la legalidad urbanística el día 29 julio 2005. El Plan Director del Sistema Costero entró en vigor el mismo día de su publicación de conformidad con la Disposición final de su normativa. Por consiguiente estaba vigente en el acto de incoación del indicado expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Como ya se dijo en nuestra sentencia número 740, el Plan Director del Sistema Costero 'clasificó todos los campings, en cualquiera de las clasificaciones del Plan General de Ordenación de Tarragona como suelo no urbanizable costero, C1. Esta clasificación obstaría, en todo caso, a la legalización de los bungalows de autos.'.

Pero en el caso de autos no es objeto de debate la legalización de los bungalows, sino la pretensión actora de que se anule la Resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 16.1.2007 y de 19.1.2006, por las que se ordena a la aquí actora, como responsable en su condición de promotora, la demolición de los 75 bungalows de autos, y la total restauración de la legalidad urbanística, con apercibimiento de ejecución subsidiaria y multas coercitivas.

CUARTO.- También es de aplicación al supuesto de autos el apartado 1 del artículo 13 del Decreto 328/1992 , arriba transcrito. Este precepto se remite al régimen del suelo establecido por los artículos 127 y 128.1 del Decreto legislativo 1/1990

' Además,[como ya se dijo en nuestra sentencia número 740] y en relación con el régimen establecido en el Decreto 328/1992 para los espacios de interés natural, deben traerse a colación los siguientes preceptos del mismo:

Queda probado, en méritos del dictamen forense, que los indicados 45 bungalows fueron construidos entre 1995 y 2001.

La actora alega que ' resulta de todo punto improcedente ..., que se obtiene ahora el contenido concreto de las resoluciones administrativas impugnadas, considerando que la adopción de las mismas se halla jurídicamente avalada en unas previsiones normativas (las del Decreto 328/1992) que no fueron invocadas en en momento alguno en dichas resoluciones.- Ciertamente el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional habilita a los órganos jurisdiccionales a someter a la consideración de las partes otros motivos que no hayan sido invocados por las mismas y que sean susceptibles de fundamentar el recurso o la oposición, pero lo que en modo alguno autoriza este precepto es que puede atribuirse a los actos administrativos impugnados en el proceso un contenido distinto del que realmente tienen.'.

A lo que debe decirse y reiterarse lo dicho por el Tribunal Supremo en la sentencia arriba expresada, esto es, que: ' tampoco en la demanda se aducía que el Plan de Espacios de Interés Natural estableciera un régimen del que resultase la inviabilidad jurídica de los bungalows. Por tanto -concluye la recurrente-, si la Sala de instancia consideraba que el mencionado Decreto 328/1992 establece un régimen normativo con el alcance que le atribuye la sentencia, debió someter la cuestión a la consideración de las partes, conforme exige el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . ... Como hemos declarado reiteradamente, aunque el Juez no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso, pues puede decidir conforme a las que considere procedentes, con independencia de que hayan pedido su aplicación ( iura novit curia), el artículo 33 citado obliga al Tribunal a someter a aquéllas la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellas, cuando a juicio del órgano jurisdiccional la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes'. Y esta posibilidad de fundar el recurso o la oposición en motivos distintos de los alegados por las partes, sometiendo a las mismas la cuestión por considerar que pudo no haber sido apreciada debidamente por las partes, es la que ha quedado abierta por este Tribunal dando cumplimiento a lo decidido por el Tribunal Supremo en su sentencia, mediante el trámite previsto en el citado artículo 33, en concreto, si ' el mencionado Decreto 328/1992 establece un régimen normativo con el alcance que le atribuye la sentencia': al respecto la Generalitat concluye su escrito de alegaciones al planteamiento de la cuestión diciendo que ' el Decreto 328/1992 por el cual se aprueba el Plan de Espacios de Interés Natural y, singularmente, el artículo 13 de las normas urbanísticas del mismo, resultan relevantes para el caso que nos ocupa'.

La parte actora reiteran el argumento de que ' si la sentencia de esta Sala se atiene estrictamente a las normas que se invocan en las resoluciones administrativas impugnadas necesariamente deberá concluir que las mismas en absoluto avalan dichas resoluciones'. A lo que debe decirse, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia, que ' la decisión que ha pronunciarse exige realizar un juicio acerca de la posible subsunción de las actuaciones realizadas en el régimen urbanístico o territorial que sea de aplicación': la construcción de los bungalows de autos debe subsumirse en el régimen establecido en los artículos 13 y textos concordantes del Decreto 328/1992 , en concreto los artículos 2, 3 y 1, y el preámbulo del mismo; cuyos textos han sido transcritos más arriba. Reiteramos aquí la conclusión obtenida: ' Es patente la norma que establece 'la protección básica de los espacios naturales cuya conservación es necesario asegurar', y que las actuaciones posibles y de carácter reglado, dentro de los espacios de interés natural, se establecen 'congruentemente con las finalidades de conservación expresadas en el punto anterior': Todo lo que fija con especial intensidad un nivel de protección que incluso comprende los 'espacios incluidos en el Plan que el planeamiento urbanístico haya calificado como sistemas de espacios libres zonas verdes o similares', respecto de los que se establece que 'en ningún caso podrán ser objeto de usos o transformaciones que no resulten congruentes con su naturaleza de espacio natural.'.- Por otra parte, la expresada norma es aplicable 'de manera inmediata a los espacios relacionados en el anexo I de estas Normas', entre otros, el Espacio de interés natural Tamarit-Punta de la Mora, de autos.- Por consiguiente no podrá prosperar la alegación de nulidad de las resoluciones impugnadas por falta de cobertura normativa en cuanto a la restauración de la legalidad urbanística que en aquellas se ordena'.

QUINTO.- La actora en su escrito de alegaciones alega, además, que la acción de restauración de la legalidad urbanística habría prescrito en cuanto a 45 bungalows por el transcurso del plazo de 4 años desde la terminación de las obras antes del año 2001, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 y 279 del Decreto legislativo 1/1990 . Por otra parte la actora rechaza que nos hallemos en presencia de una infracción urbanística de carácter imprescriptible y continuada.

Al respecto en nuestra sentencia número 740 se dice: ' SEXTO.- A).- La actora alega que 45 bungalows, del total de 75 objeto de las resoluciones de restauración de la legalidad urbanística, fueron construidos entre los años 1995 y 2001 (reconoce que los restantes 30 bungalows fueron construidos en 2003). Por ello alega que, respecto de aquellos 45 bungalows, habría transcurrido con exceso el plazo de prescripción de la acción administrativa de restauración de la legalidad urbanística de 4 años, según el artículo 256 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, de aplicación a los bungalows construidos entre 1995 y 2001.- Queda probado, en méritos del dictamen forense, que los indicados 45 bungalows fueron construidos entre 1995 y 2001.- B).- Es de aplicación al caso la norma del artículo 260.1 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, que establece la nulidad de pleno derecho de 'los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 247 de esta Ley que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes o espacios libres' (en el mismo sentido, el artículo 202.1.a) de la Ley 2/2002, de Urbanismo ), y los sujeta 'al régimen previsto en el art. 256 cuando se hubieren consumado, sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo' (en el mismo sentido, el artículo 219.6 de la Ley 2/2002, de Urbanismo , que establece que en los supuestos del artículo 202.1, la acción administrativa de restauración de la legalidad urbanística no tiene limitación de plazo), por cuanto los espacios de interés natural establecidos por el Decreto 328/1992 son merecedores de la protección de que gozan las zonas verdes y los espacios libres, por razón del régimen de protección que fija dicho Decreto para los espacios de interés natural, en particular su artículo 13, como queda razonado más arriba.- Por consiguiente, los 75 bungalows de autos son construcciones viciadas de nulidad de pleno derecho respecto de las que la acción administrativa de restauración de la legalidad urbanística no está sujeta a la limitación de plazo que establece el artículo 256 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña (en el mismo sentido el artículo 219.6 de la Ley 2/2002, de Urbanismo ). Por ello no podrá prosperar la alegación actora de 'haber caducado la acción administrativa para exigir la restauración de los terrenos'.'.

En definitiva, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Torre de la Mora SA, contra resolución del Conseller de política territorial i obres públicas, de 16 enero 2007, por la que se estimó en parte del recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante contra resolución del Conseller de política territorial i obres públicas, de 16 enero 2007, por la que se estimó en parte del recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante contra resolución de 19 enero 2006 por la que se resolvió el expediente complejo de protección de la legalidad urbanística en el sentido de imponer a la aquí demandante una sanción de 765.000 euros como responsable en su condición de promotora, de una infracción urbanística muy grave consistente en la instalación ilegal de 75 bungalows en zona de parque natural, clave 35, y ordenar a la aquí demandante, como responsable en su condición de promotora, a que procediera a la retirada de los 75 bungalows y a la restauración física de los terrenos dejándolos en el estado en que se encontraban antes de la instalación de los bungalows, ratificando íntegramente la resolución recurrida en reposición en lo que respecta a la retirada de los 75 bungalows y a la restauración física de los terrenos, y suspendiendo la resolución del recurso de reposición en lo que respecta a la imposición de la sanción hasta que finalice el procedimiento penal iniciado por auto de 17 marzo 2006 del Juzgado de instrucción número 5 de Tarragona (diligencias previas número 698/2006), con la advertencia de ejecución subsidiaria y de imposición de multas coercitivas.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la ley jurisdiccional , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, todo ello en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30.11.2007 .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.