Sentencia Administrativo Nº 743/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00743/2014

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 279/2014.

APELANTE: Candido .

APELADA:SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,diecisiete de diciembre de dos mil catorce .

En el RECURSO DE APELACION 279/2014, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Candido , representado por la Procuradora DÑA. NAZARET DE GUZMAN RUIZ y dirigido por el letrado D. SEVERINO DIZ SEOANE, contra la SENTENCIA 107/2014, de fecha 13/06/2014, dictada en el procedimiento abreviado 211/2013 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE LOS DE PONTEVEDRA , sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto, tramitado como Procedimiento Abreviado 211/2013, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 23 de Abril de 2013, por la que se acuerda expulsar por un periodo de 3 años al ciudadano de Marruecos D. Candido , y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros .'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su necesaria matización con la consideración que pasa a exponerse.

SEGUNDO.- Por el ciudadano marroquí, Candido , se interpuso recurso de apelación contra la St. 107/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 211/2013, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el mismo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 23 de abril de 2013 por la que se le impuso una sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 3 años.

El recurrente, después de referir que lleva en España más de 7 años y los vínculos que mantiene con residentes legales, fundamenta el recurso en que la sentencia de instancia ha valorado incorrectamente la prueba ya que en la sentencia se contienen dos afirmaciones contradictorias, por un lado se dice que el recurrente no ha intentado regularizar su situación y por otro que le constan dos denegaciones de permiso de residencia, lo que evidencia que sí intentó regularizar su situación, en cualquier caso lleva desde 2007 sin antecedentes, realizó diversos trabajos y domina la lengua española, lo que evidencia su arraigo, contando con familiares y amigos residentes legales.

En segundo lugar señala que la sentencia aplica erróneamente la Ley de Extranjería conforme a doctrina jurisprudencial consolidada en relación con el carácter excepcional de la sanción de expulsión en relación con la de multa, dado el arraigo social y bienestar del que disfruta el recurrente en nuestro país, resultando que la administración no motivo de forma alguna, cuando la jurisprudencia exige una motivación individualizada y específica, la imposición de la sanción de expulsión.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la anulación de la expulsión decretada con imposición de una multa.

TERCERO.- Por el Letrado del Estado se opuso al recurso de apelación, haciendo propios los fundamentos contenidos en la Sentencia de instancia y que de las circunstancias que resultan del expediente no se aprecia un verdadero enraizamiento del extranjero en nuestro país, por lo que concluye que la actuación de la administración fue en todo momento conforme a derecho.

CUARTO.- En relación con el primero de los motivos de impugnación resulta que ciertamente, como se alega en el escrito de recurso, la sentencia se contradice en dos pasajes de la misma, habida cuenta de que reprocha al apelante no haber realizado ningún trámite administrativo para regularizar su situación en España cuando, en el ordinal 2º del mismo fundamento jurídico, señala que le constan dos solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales denegadas y en relación con ninguna de ellas efectuó la salida obligatoria.

En cualquier caso, esa contradicción no puede erigirse en motivo suficiente para la revocación de la sentencia, cuando del contenido de la misma y de los antecedentes que condujeron a su dictado resulta que el recurrente no acreditó circunstancias extraordinarias de arraigo familiar, social o laboral que desvirtúen el hecho negativo que las previas denegaciones de residencia temporal comportan para imponer la sanción de expulsión en lugar de la multa.

En efecto. Tanto en la denuncia inicial como en el acuerdo de incoación del expediente se consigna '...le constan dos solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, una de 14-06-2010 y la otra del 03-06-2011, ambas denegadas, y en ninguna efectuó la salida obligatoria...'(folios 6 y 8 del expediente) apreciación que se trasladó, de forma ciertamente sintética, al acuerdo de expulsión en el que se consigna en el antecedente de hecho segundo '...y no efectuar dos salidas obligatorias inherentes a sendas denegaciones de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales...' (folio 4 del expediente administrativo).

Pues bien, en el acto de la vista quedó acreditado tanto las dificultades del recurrente para comprender el idioma español, llegando a desconocer el domicilio en el que reside al limitarse a indicar su proximidad a un conocido centro comercial, además de su absoluta carencia de documentación alguna que acredite su identidad, lo que motivo que la Magistrada-Juez de instancia lo examinara acerca de sus circunstancias personales, por lo que teniendo establecido constante jurisprudencia que la opción por la sanción de expulsión en lugar de la multa requiere la existencia de unos elementos cualificadores de la mera estancia irregular y que los mismos no resulten enervados por circunstancias singulares de arraigo. Así lo declaramos, entre otras, en la St. de 26 de noviembre de 2014, recaída en el Recurso de apelación 289/2014 en la que dijimos:

'...en cuanto a la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta preciso recordar que esta Sala viene manteniendo, conforme a constante doctrina jurisprudencial, que la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por el art. 24.1 CE , de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión.

A renglón seguido venimos señalando los hechos negativos con entidad para fundamentar la expulsión en los siguientes términos:

'...Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, encontramos identificadas las siguientes circunstancias negativas:

A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004 ; 5 de julio de 2007, rec.1060/2004 );

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (STS de 19 de diciembre de 2006 ), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente;

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 );

D) Constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 );

E) Invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 rec.2448/2004 );

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ). E incluso, añadimos, la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, unido a una ausencia de prueba cabal de integración efectiva socioeconómica y cultural, puede alzarse en hecho negativo en línea con el reconocimiento de la agravante de reincidencia plasmada en el art. 57.5 de la Ley de Extranjería ...'.

Pero aún advertimos que los datos negativos permiten la prueba de circunstancias de un especial arraigo que enerven la consecuencia de la expulsión, en los siguientes términos '... Todo lo dicho teniendo en cuenta que el contrapeso de los citados datos negativos probados para poder enervar la expulsión marcada por aquéllos, so pretexto del principio de proporcionalidad , ha de ser objeto de consideración excepcional y restrictiva (dado el disvalor implícito en el dato negativo) y venir referido a situaciones singulares de arraigo probado, intenso y continuo que mas allá del simple empadronamiento formal, obtención de tarjeta sanitaria o documento similar de obtención tan sencilla como inocua su eficacia probatoria de la integración, o de la simple permanencia temporal prolongada pero pasiva. Se trata de ir mas allá y demostrar una manifiesta voluntad de integrarse en el país de recepción, pudiendo apreciarse conjuntamente factores tales como los siguientes: medios suficientes de vida para permanecer en España; dominio de lengua o lenguas españolas; incorporación real al mercado de trabajo; existencia de vínculos afectivos reales, estables y actuales con nacionales, comunitarios o con extranjeros en situación de residencia legal, etc. ' (En este sentido nos pronunciamos, entre otras, en la St. de del 05 de Junio del 2013 recaída en el Recurso de Apelación 150/2013, por remisión a la previa St. de 20 de marzo de este año dictada en el recurso 85/2013)...'.

Por lo que aplicando esta doctrina al presente caso resulta que en la resolución imponiéndole la expulsión se consigna expresamente que le constan al recurrente dos denegaciones de permiso de residencia que, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 28.3 letra c) de la Ley Orgánica 4/2000 y el Art. 24 del Reglamento, comportan la obligación de salida obligatoria del territorio nacional que, como se dijo, se erigen en circunstancias cualificadoras de la estancia irregular que determinan la corrección de la opción de la administración por la expulsión en lugar de la multa, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso no resulta razonable imponerlas cuando, como se afirmaba en el recurso de apelación, la sentencia de instancia contenía un argumento contradictorio respecto de los intentos de regularización del recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. NAZARET DE GUZMAN RUIZ, en nombre y representación de Candido , contra la St. 107/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 211/2013, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el mismo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 23 de abril de 2013, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0279-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.