Sentencia Administrativo Nº 743/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1826/2013 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0001826 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05028/2013

Demandante:LATIN TRAVEL MONEY TRANSFER, S.A. Y D. Avelino

Procurador:DѪ. FUENCISLA GÓZALO SANMILLÁN

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a veintidos de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número1826/2013,se tramita a instancia de LATIN TRAVEL MONEY TRANSFER, S.A.y D. Avelino , representado por la Procuradora Dñª. Fuencisla Gozálo Sanmillán contra la resolución de 14 de febrero de 2014 del Ministro de Economía y Competitividad que estimó parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por los demandantes contra la Orden de 20 de febrero de 2013, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del Ministerio de Economía y Competitividad y es la Resolución de fecha 14 de febrero de 2014.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo de esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda, se dió traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Mediante Auto de fecha 15 de julio de 2014 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, siendo recurrido por la parte y confirmado por resolución de 12 de septiembre de 2014.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones y reiteraron sus respectivas pretensiones quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2.016 habiéndose continuado la deliberación para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016 en el que, efectivamente, se votó y falló.

QUINTO.-En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 14 de febrero de 2014 del Ministerio de Economía y Competitividad, que estimó parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por los hoy demandantes contra la orden de 20 de febrero de 2013. Dicha resolución administrativa acordó imponer a la parte recurrente sanción pecuniaria consistente en multa de 54.000 € por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 3.2 de la ley 19/1993, de 28 de diciembre , por incumplimiento de la obligación de examen especial, en concurso con la infracción grave prevista en el artículo 4.a) de la misma ley , por incumplimiento de la obligación de comunicación por indicio en los términos previstos en el mismo artículo, rebajando la sanción inicialmente impuesta, con mantenimiento de la sanción de amonestación privada, así como el mantenimiento también de las restantes sanciones impuestas tanto a la entidad Latin Travel Money Transfer, SL, como el señor Avelino , en la orden de 20 de febrero de 2013, que consistieron en multa de 90.000 € y amonestación privada como consecuencia de la infracción grave prevista en el artículo 52.1 G de la ley 10/2010, de 28 de abril , por incumplimiento de la obligación de examen especial en los términos del artículo 17 de dicha ley , en concurso con la infracción grave prevista en el artículo 52.1 H de la ley 10/2010 de 28 de abril , por incumplimiento de la obligación de comunicación por indicio en los términos del artículo 18 de la misma ley ; así como una sanción consistente en multa de 60.001 € y amonestación privada, como consecuencia de la infracción grave prevista en el artículo 52.1 F de la ley 10/2010, de 28 de abril , por incumplimiento de la obligación de aplicar medidas reforzadas de diligencia debida, en los términos de los artículos 11 a 16 de la ley. Y también una sanción consistente en multa de 60.001 € y amonestación privada, como consecuencia de la infracción grave prevista en el artículo 52.1 M de la ley 10/2010, de 28 de abril , por incumplimiento de la obligación de aplicar políticas y procedimientos adecuados de control interno, en los términos del artículo 26.1 de la ley 10/2010, de 28 de abril . También dicha orden acordó imponer a don Avelino , como responsable de la comisión de tres infracciones graves, previstas y sancionadas en los artículos 52.1 ; 54 y 57.2 de la ley 10/2010, de 28 de abril y con los artículos concordantes de su reglamento aprobado mediante real decreto 925/1995, de 9 de junio, una sanción consistente en multa de 12.500 € y amonestación privada como responsable de una infracción grave prevista en el artículo 52.1 G de la ley 10/2010, de 28 de abril , por incumplimiento del deber de examen especial en los términos del artículo 17 de la ley, en concurso ideal con una infracción grave prevista en el artículo 52.1 H de la ley 10/2010, de 28 de abril , por incumplimiento de la obligación de comunicación por indicio, en los términos del artículo 18. Y asimismo una sanción consistente en una multa de 12.500 € y amonestación privada, como responsable de una infracción grave por incumplimiento de aplicar políticas y procedimientos adecuados de control interno, en los términos del artículo 26.1 de la ley 10/2010, de 28 de abril , prevista en el artículo 52.1.M de la misma.

SEGUNDO.-Durante la tramitación del presente recurso se dictó sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016, Sala quinta, asunto prejudicial C 235/14, planteada con arreglo al artículo 267 del tratado por la audiencia Provincial de Barcelona.

La parte recurrente, además de las argumentaciones contenidas en su escrito de demanda, ha alegado lo que estima conveniente a su derecho sobre la trascendencia que para la resolución del presente recurso tiene dicha sentencia. Esta sala, mediante providencia de 21 de junio de 2016, con suspensión del plazo para dictar sentencia y advirtiendo a las partes que no se prejuzga el fallo definitivo, les concedió el plazo común de diez días para que formulasen las alegaciones que estimaran oportunas respecto de la transcendencia que para la resolución del presente recurso tiene la sentencia dictada por el TJUE, de fecha 10 de marzo de 2016 (asunto C-235/14 Safe Interenvíos), por cuanto contiene consideraciones o pronunciamientos respecto de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que ha sido aplicada en la actuación administrativa aquí impugnada.

Al respecto, la parte demandante considera, en síntesis, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 deja sin efecto las obligaciones que se imponen a los sujetos obligados de la ley 10/2010, de 28 de abril, de controlar todas las transferencias que realicen. Considera la parte actora que el legislador español debe modificar la ley, circunscribiendo ese control a las transferencias de fondos realmente sospechosas.

Por su parte, la administración demandada, representada por el Abogado del Estado, considera que la mencionada resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 carece de virtualidad anulatoria respecto de la actuación administrativa impugnada en este recurso.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 declaró lo siguiente:

'1) Los artículos 5 , 7 , 11, apartado 1 , y 13 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005 , relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, en su versión modificada por la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, que, por una parte, permite la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto a los clientes cuando éstos son entidades financieras cuyo cumplimiento de las medidas de diligencia debida es objeto de supervisión si existen sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 7, letra c), de dicha Directiva y, por otra parte, obliga a las entidades y personas sujetas a la citada Directiva a aplicar, en función de su apreciación del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 13, apartado 1, de esa misma Directiva, como el envío de fondos.

'Además, aun cuando no existan tales sospechas o tal riesgo, el artículo 5 de la Directiva 2005/60 , en su versión modificada por la Directiva 2010/78, permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

'2) La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que las entidades y personas sujetas a la misma no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer, con arreglo al artículo 21 de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 , sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, en su versión modificada por la Directiva 2009/111, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, respecto de las entidades de pago, ni pueden sustituir a esas autoridades. La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que, si bien una entidad financiera puede, en cumplimiento de la obligación de supervisión que le incumbe con respecto a sus clientes, tener en cuenta las medidas de diligencia debida aplicadas por una entidad de pago con respecto a sus propios clientes, todas las medidas de diligencia debida que adopte deben estar adaptadas al riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

'3) Los artículos 5 y 13 de la Directiva 2005/60 , en su versión modificada por la Directiva 2010/78, deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, adoptada en aplicación bien del margen de apreciación que el artículo 13 de dicha Directiva deja a los Estados miembros, bien de la competencia contemplada en el artículo 5 de la misma, ha de ser compatible con el Derecho de la Unión, en particular con las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados. Aunque tal normativa nacional, que tiene por objeto luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, persigue un objetivo legítimo capaz de justificar una restricción de las libertades fundamentales y aunque el hecho de presuponer que las transferencias de fondos por parte de una entidad sujeta a dicha Directiva a Estados miembros distintos de aquél en que se halla establecida presentan siempre un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo es adecuado para garantizar la realización de dicho objetivo, esta normativa excede no obstante de lo necesario para alcanzar el objetivo que persigue, en la medida en que la presunción que establece se aplica a todas las transferencias de fondos, sin contemplar la posibilidad de destruir esa presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten tal riesgo' .

Fundamentos jurídicos de interés para dicha resolución son los siguientes:

'107 En cualquier caso, los Estados miembros deben garantizar que las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente aplicables se basen en la apreciación de la existencia y el nivel de un riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo con respecto a un cliente, a una relación de negocios, a una cuenta, a un producto o a una operación, según el caso. En defecto de esta apreciación, no es posible que el Estado miembro de que se trate o, en su caso, una entidad o una persona sujeta a la Directiva sobre blanqueo de capitales decidan en cada caso qué medidas aplicar. Por último, si no existe riesgo de blanqueo de capitales ni de financiación del terrorismo, no pueden adoptarse medidas preventivas basadas en esos motivos.

'108 Esta apreciación del riesgo ha de tomar en consideración, al menos, todos los hechos relevantes que puedan poner de manifiesto el riesgo de que se produzca alguno de los tipos de conductas que pueden calificarse como blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

'109 Por otra parte, la cuestión de si una normativa nacional es proporcionada dependerá asimismo del grado en que las medidas de diligencia debida con respecto al cliente que establezca puedan interferir en otros derechos e intereses protegidos por el Derecho de la Unión, como la protección de los datos personales contemplada en el artículo 8 de la Carta y el principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado. En efecto, cuando un Estado miembro invoque razones imperiosas de interés general para justificar una normativa que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación, prevista por el Derecho de la Unión, debe interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, y especialmente de los derechos fundamentales actualmente garantizados por la Carta. De este modo la normativa nacional de que se trata sólo podrá acogerse a las excepciones establecidas si es conforme a los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia (véanse las sentencias ERT, C-260/89 , EU:C:1991:254 , apartado 43, y Pfleger y otros, C-390/12 , EU:C:2014:281 , apartado 35). Los objetivos de esa normativa deben ser sopesados con esos otros intereses legítimos.

'110 Por último, el que una normativa nacional sea proporcionada dependerá de si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección. A este respecto, procede señalar que la normativa nacional que es objeto del procedimiento principal presupone, con carácter general, que las transferencias de fondos presentan siempre un riesgo más elevado, sin contemplar la posibilidad de destruir esa presunción de riesgo en el caso de las transferencias que objetivamente no presenten tal riesgo. Así, concretamente, una normativa que contemple tal posibilidad resulta menos restrictiva, mientras que permite alcanzar el nivel de protección deseado por el Estado miembro de que se trate'.

CUARTO.-Considera esta Sala que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 10 de marzo de 2016, declara, en lo que aquí interesa, que los estados miembros deben garantizar siempre que las medidas de diligencia debida a que se refiere, respecto del cliente, tengan fundamento concreto en la apreciación de la existencia y el nivel de un riesgo de blanqueo de capitales con respecto a un cliente, a una relación de negocios, a una cuenta, a un producto o a una operación, según el caso, de modo que si no existe riesgo de blanqueo de capitales no se pueden adoptar medidas preventivas basadas en este motivo. En definitiva, el tribunal declara que no puede establecerse una presunción generalizada sobre todas las transferencias de fondos, sin contemplar la posibilidad de destruir esa presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten riesgo.

En el caso litigioso es evidente que, tratándose de una entidad dedicada al envío de dinero, existe, en principio, riesgo de blanqueo de capitales, de modo que estaba obligada a la adopción de las medidas establecidas en la legislación sobre blanqueo de capitales, según las circunstancias concurrentes.

La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, incorporó al Derecho español la Directiva sobre blanqueo de capitales. Distingue entre tres tipos de medidas de diligencia debida con respecto al cliente. En sus artículos 3 a 6, las medidas normales de diligencia debida, en el artículo 9, las medidas simplificadas de diligencia debida, y en el artículo 11, las medidas reforzadas de diligencia debida. Las medidas normales de diligencia debida incluyen, a tenor de los artículos 3 a 6, respectivamente, de la Ley 10/2010 , la identificación formal de las personas afectadas, la identificación del titular real, la obtención de información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios y el seguimiento continuo de la relación de negocios. El artículo 7, apartado 1, de la Ley 10/2010 establece lo siguiente: «Los sujetos obligados aplicarán cada una de las medidas de diligencia debida previstas en los precedentes artículos, pero podrán determinar el grado de aplicación de las medidas establecidas en los artículos 4, 5 y 6 en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación, recogiéndose estos extremos en la política expresa de admisión de clientes [...]. Los sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo mediante un previo análisis de riesgo que en todo caso deberá constar por escrito. En todo caso los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos obtenidos con anterioridad.» A tenor del artículo 7, apartado 3, de la Ley 10/2010 , los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en la propia Ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos obligados pondrán fin a la misma. Según el artículo 9 de la Ley 10/2010 : «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 7.1, los sujetos obligados quedan autorizados a no aplicar las medidas de diligencia debida previstas en los artículos 3.2, 4, 5 y 6 respecto de los siguientes clientes: [...] b) Las entidades financieras domiciliadas en la Unión Europea o en países terceros equivalentes que sean objeto de supervisión para garantizar el cumplimiento de las medidas de diligencia debida. [...] Mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda podrá excluirse la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida respecto de determinados clientes. 2. Reglamentariamente podrá autorizarse la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida respecto de otros clientes que comporten un riesgo escaso de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. 3. Los sujetos obligados deberán reunir en todo caso la información suficiente para determinar si el cliente puede acogerse a una de las excepciones previstas en este artículo.»

El artículo 11 de la Ley 10/2010 dispone: «Los sujetos obligados aplicarán, además de las medidas normales de diligencia debida, medidas reforzadas en los supuestos previstos en la presente Sección, y en cualesquiera otros que, por presentar un alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente. Asimismo, los sujetos obligados, aplicarán, en función de un análisis del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. En todo caso tendrán esta consideración la actividad de banca privada, los servicios de envío de dinero y las operaciones de cambio de moneda extranjera. Reglamentariamente podrán concretarse las medidas reforzadas de diligencia debida exigibles en las áreas de negocio o actividades que presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.».

No puede acogerse, por tanto, la alegación de la parte recurrente en el sentido de que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dejado sin efecto las obligaciones impuestas a los sujetos obligados en la ley 10/2010 relativas al control de todas las transferencias que realicen.

Como quiera que del informe de la inspección dispuesta por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias (SEPBLAC) resulta que la entidad recurrente dispone de procedimientos de prevención de blanqueo de capitales, pero existen deficiencias en el cumplimiento de varias de las obligaciones legalmente establecidas en su condición de sujeto obligado y referidas deficiencias aparecen detalladas en el informe y sus anexos, habremos de examinar referidas circunstancias y las alegaciones de la parte recurrente en impugnación de la actuación administrativa sancionadora objeto del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-De la documentación obrante en autos resulta acreditado que durante los días 10 al 25 de marzo de 2011, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias (SEPBLAC) realizó una inspección en la sede de la entidad recurrente motivada, entre otras razones, por la inexistencia de comunicaciones de operaciones sospechosas, por el fuerte incremento de los giros totales de la entidad durante 2010 y, especialmente, por el aumento de los giros a Paraguay, que casi se cuadruplicaron, con el objeto de verificar el cumplimiento en sus obligaciones en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, así como la idoneidad de sus procedimientos y órganos de control interno y de comunicación. Como consecuencia de la visita de inspección, dicho servicio elaboró un informe de inspección detallando el grado de cumplimiento por parte de la entidad recurrente respecto de las diferentes obligaciones que debía cumplir como sujeto obligado según lo previsto en la ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de Financiación del Terrorismo.

Según resulta de la documentación remitida este tribunal, Latin Travel Money Transfer, SL, tiene como objeto social la actividad de compra y venta de billetes extranjeros y cheques de viajeros contra entrega de su contravalor en euros o en otros billetes de banco extranjeros y en la gestión de transferencias con el exterior en concepto de gastos de estancia en el extranjero y de remesas de trabajadores domiciliados en España. Se trata de una entidad autorizada en 2004 por el Banco de España con el número 6834, e inscrita en el Registro de Establecimientos de Cambio y/o gestión de transferencias del Banco de España.

El 100% de su capital es titularidad, a partes iguales, de los dos hijos del anterior titular y administrador único de la sociedad, señor Avelino , que a su vez es propietario de otras dos empresas, Latin Travel España, SL, dedicada a la gestión de locutorios y actividades de paquetería, y Latin Travel Ecuador, Ltd, dedicada a las actividades de corresponsal en Ecuador. En 2010 los envíos efectuados a través de la primera, representaron un 80.73% del total de los envíos de Latin Travel Money Transfer, SL, y los envíos a través de la segunda, supusieron un 3.94%. En junio de 2011 la entidad contaba con dos oficinas en Madrid y una red de 18 agentes distribuidos en varias provincias, operando con 20 corresponsales, en su mayoría iberoamericanos. En 2009 el importe de los giros realizados por la entidad fue de 25.969.267,35 €, mientras que en 2010 la cantidad transferida mediante envíos al exterior fue de 50.906.245,17 €, lo que supuso un incremento en un año de un 96%. El importe total de los giros con destino a Paraguay aumentó un 266%, habiendo sido tramitados el 99% de estos giros a través del agente Latin Travel España. En los dos primeros meses de 2011 el importe de los giros a Paraguay ascendía a 6.136.621,51 €, lo que supuso un nuevo incremento sobre las cifras del ejercicio anterior. La explicación ofrecida por la entidad sobre dicho incremento fue que existió un aumento sustancial de residentes paraguayos en España, argumentación que no coincide con los datos oficiales al respecto, que muestran un incremento de un 5% de los residentes en España de dicha nacionalidad.

La actuación de oficio por parte del Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias (SEPBLAC) disponiendo en este caso la inspección, aparece plenamente motivada.

La metodología utilizada por la Inspección con el fin de analizar si los procedimientos y la aplicación de las medidas de prevención eran adecuados, consistió en revisar la idoneidad de los procedimientos, órganos, sistemas de alerta, manual, corresponsales y agentes, analizando la base de datos que contenía las operaciones de la entidad y procediendo a seleccionar las operaciones que, por suponer un mayor riesgo de estar relacionadas con el blanqueo de capitales, requerían ser objeto de un estudio en profundidad. En consecuencia, se seleccionaron 326 operaciones de riesgo a través de 13 criterios diferentes: 1, operaciones con destino a Paraguay: 69 operaciones. 2, beneficiarios que reciben de varios revisores. Se eligen los cuatro mayores beneficiarios que reciben un importe total en los tres años superior a 40.000 €, de cada uno se elige un par de operaciones de mayor importe: 8 operaciones. 3, remisores que envían a más de un país y a más de ocho beneficiarios: cinco operaciones. 4, nacionalidad del remisor no coincidente con la del destinatario: 20 operaciones. 5, operaciones de mayor importe: entre 1000 y 3000 €: 10 operaciones. 6, operaciones de mayor importe medio (los ocho emisores de mayor importe medio sin contar las operaciones de más de 3000 € durante los tres años y con un número de operaciones mayor a uno y dentro de cada emisor se elige una operación): ocho operaciones. 7, operaciones de los status que se han mantenido fuera de las anteriores selecciones (anulación de factura, anulada, eliminada y en investigación): 4 operaciones. 8, operaciones detectadas con posible relación entre los dos remitentes y posible fraccionamiento: 7 operaciones. 9, operaciones por faltar documentación o algún dato imprescindible en la emisión de transferencias: 15 operaciones. 10, operaciones de más de 3000 € (porque tienen que reunir toda la documentación complementaria). Las seis operaciones de los ficheros se encuentran entre estas operaciones: 27 operaciones. 11, operaciones de ordenantes que envían a más de tres países. Se seleccionan 20 operaciones de un cliente y operaciones de otros cuatro elegidos, por superar los 4000 € al año: 60 operaciones. 12, 'operaciones concertadas' (operaciones con el mismo agente, misma fecha, por personas distintas, al mismo país de destino): 44 operaciones. 13, operaciones de clientes que han acumulado 3000 € o más: 49 operaciones.

Las referidas 326 operaciones objeto de análisis más específico se detallan en el anexo tres del informe de inspección.

Según el informe, en relación con la aplicación de las medidas de diligencia debida, se indica que los responsables de la entidad demandante afirman que la entidad procede a solicitar documentación adicional sobre conocimiento del cliente en los casos en que salte una alerta y considere que debe solicitar mayor información en función del riesgo que presente, así como en todos los casos en que la operación se quiera realizar y supere el límite trimestral de 3000 € (límite establecido en la orden EHA/2619/2006, de 28 de julio). Dicha documentación puede ser una nómina, un justificante de origen de los fondos, extractos bancarios etc.

Sin embargo, en el informe se constató que del resultado de la selección, resultó que no se disponía de documentación justificativa válida en todos aquellos giros que superaran los 3000 €. De las 326 operaciones elegidas, hay 76 que superan 3000 € de manera individual o acumulada y en 37 no existen documentos justificativos de la actividad profesional o empresarial, es decir de identificación y conocimiento de los clientes. 26 operaciones en las que dichos documentos no existen, de lo que resulta un porcentaje de deficiencias que alcanza 33% de las operaciones realizadas en las que existe obligación para la entidad. En 24 de las operaciones no se encontró documentación identificativa del cliente o la misma estaba mal escaneada.

En el informe se hace constar también que en lo relativo a la obligación de desarrollar e implantar procedimientos y medidas en áreas de mayor riesgo, se comprobó que 'no se aplican medidas reforzadas' en dichas áreas no se tiene en cuenta la residencia o la nacionalidad en casos de jurisdicciones de riesgo ni tampoco los clientes que realicen operaciones cuyo importe supere los 1000 €, bien en singular o acumulado, en periodos de 30 días (medidas previstas en el manual de procedimientos de la propia entidad).

Por otra parte, el informe examinó al cumplimiento de las obligaciones debidas en relación con los agentes y los corresponsales. Respecto de los agentes, la información que constaba en el Banco de España a fecha 2 de marzo de 2011 no estaba actualizada, por lo que se consideró que la entidad no muestra la diligencia debida en la actualización de dicha información. Y entre la documentación de los expedientes de los agentes no consta ningún documento que se haya exigido a los agentes para investigar su historial laboral con carácter previo al establecimiento de su relación de agencia.

En relación con los corresponsales, se constató que la gestora tiene 20. Y se constató que no cumple con su propio manual interno, que transcribe los requisitos del artículo 13 de la ley 10/2010, 15 de abril , porque, en la mayoría de los casos, la documentación no está completa, está mal estructurada o no está actualizada. El anexo 8 del informe incluye de manera detallada los incumplimientos en los requisitos documentales exigibles a los diferentes corresponsales, incumplimientos que constan en la orden de 20 de febrero de 2013, página nueve.

En lo relativo al análisis de operaciones, la inspección identificó operaciones que debieron ser objeto de examen especial y no lo fueron. Existen 20 operaciones en que no coincide la nacionalidad del remitente con la del país de destino y también se constata la no detección de una serie de operaciones acumuladas en un mismo beneficiario. El anexo 14 del informe contiene una lista de casos relevantes de operaciones que debieron haber sido analizadas. En concreto, 33 transferencias ordenadas por 10 remitentes diferentes a un mismo beneficiario, con destino Brasil, con un volumen de 60.000 € en el periodo de revisión. Transferencias enviadas por múltiples remitentes a nueve beneficiarios en Paraguay. Se da la circunstancia de que tres de estos beneficiarios han recibido envíos de hasta 29 remitentes distintos. Éstos envíos a Paraguay suponen importes acumulados elevados: desde 35.976 hasta 54.307 € por beneficiario en el periodo de análisis, desde enero de 2009 a marzo de 2011. En la página 11 de la resolución mencionada se concretan los diferentes beneficiarios.

Junto a estas operaciones no analizadas, hay otras de envío de fondos por la entidad demandante en las cuales, a pesar de haberse generado alertas, el análisis efectuado, según hizo constar la inspección, se limita simplemente a la inclusión de un breve comentario: 'verificado cumplimiento', en la ficha de la operación, lo que no aporta ninguna información ni justifica la realización del análisis. La persona encargada de las tareas de análisis declaró que en última instancia era el señor don Avelino quien tomaba la decisión sobre operaciones problemáticas.

En relación con los procedimientos de control interno de la entidad para detectar y prevenir operaciones de riesgo relacionadas con el blanqueo de capitales, se detectaron una serie de deficiencias impeditivas de la detección de operaciones sospechosas en materia de blanqueo. Así, la entidad tiene definido un sistema de 26 alertas detalladas en el manual específico, pero la inspección sólo pudo verificar el correcto funcionamiento de nueve de ellas.

En cuanto al manual interno de procedimientos de prevención vigente en el momento de la inspección (marzo de 2011) el informe indicaba que se apreciaban deficiencias, que se detallan en el anexo cuatro, y el manual no refleja los procedimientos que realmente están siendo aplicados por la sociedad. Los procedimientos realmente aplicados son inferiores a los establecidos en el manual, no alcanzando los estándares descritos en el mismo. Tales deficiencias constan en los folios 14 a 16 de la mencionada orden.

Tras la visita de inspección, en mayo de 2011, la entidad recurrente presentó un nuevo manual en el que corrigió la mayor parte de las referidas deficiencias, si bien aún debía modificarse según las observaciones indicadas por el Servicio Ejecutivo en el anexo 4 bis del informe.

En todo caso, la resolución recurrida hace constar expresamente que ni las subsanaciones producidas con posterioridad a la inspección ni las deficiencias detectadas son tenidas en consideración a la hora de determinar la existencia de deficiencias en los procedimientos internos de prevención del blanqueo de capitales, ya que dichas deficiencias son las que se constataron en el momento en que se produjo la visita inspectora en el manual entonces vigente.

En lo relativo a la verificación del cumplimiento de la normativa interna por parte de los empleados y agentes de la entidad, el manual no recoge ninguna medida o apartado específico, indicándose en el informe que no se evalúa la efectividad de los procedimientos y no se detallan los aspectos que deben ser mejorados por los agentes. Además, el informe indica que no se cumple con la periodicidad de revisiones manifestada, pues los archivos de la entidad únicamente tienen documentos justificativos correspondientes a siete visitas en 2009 y 10 visitas en 2010.

En cuanto a la política de admisión de clientes, el manual interno de prevención establece cuatro niveles de riesgo, en los que se clasifican los clientes. Pero se constató en la inspección que la entidad no aplica esa política y se admite como cliente 'a cualquier persona que solicite los servicios de la entidad', y sólo en caso de que la operación ha realizada haga saltar algún tipo de alerta en la aplicación informática, la entidad puede solicitar del mismo algún tipo de documentación adicional. Todo ello lleva al Servicio Ejecutivo a concluir que 'los procedimientos y controles que realmente están siendo aplicados por la entidad son inferiores a los recogidos en el manual. Además, los medios destinados a las tareas de prevención se consideran insuficientes...'.

En lo relativo a los órganos adecuados de control interno, existe uno integrado por cuatro personas, que son las mismas que realizan las labores propias de 1 U operativa, lo que llevó a la inspección afirmar en su informe que la estructura de prevención de blanqueo no parece suficiente ante el incremento de las operaciones realizadas.

Por último, según el informe de inspección, la entidad no ha realizado ninguna comunicación de operación sospechosa al Servicio Ejecutivo en el periodo de análisis, y tampoco han realizado comunicaciones internas de operativas sospechosas dentro de la propia entidad, ni por parte de los propios empleados ni por sus agentes, excepto algunas falsas alertas por operaciones sospechosas.

SEXTO.-La parte recurrente alega como causa de nulidad del procedimiento sancionador la aplicación retroactiva de las normas contenidas en la ley 10/2010. Sin embargo, habida cuenta de la estimación parcial del recurso potestativo de reposición interpuesto y al que más arriba se ha hecho referencia, considerando que dos de las cuatro infracciones imputadas a la entidad y dos de las tres imputadas al administrador, las referidas a los incumplimientos del deber de examen especial y el deber de comunicación, la mayoría de las operaciones se realizaron antes de la aprobación de la ley 10/2010, se resolvió que a tales hechos le será de aplicación lo previsto en la disposición transitoria segunda de dicha ley, de modo que se les terminó aplicando a los hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 10/2010, lo previsto en la ley anterior, es decir, la ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, y por ello se modificaron las sanciones impuestas por ser la ley anterior, la ley 19/1993, de 28 de diciembre, más favorable, razón por la cual hemos de concluir que en la medida en que esta también tipificada como infracción el incumplimiento del deber de examen especial y el incumplimiento del deber de comunicación, en sus artículos 3.2 y 4 a ), tal resolución debe considerarse ajustada a derecho, sin que sea de recibo la pretensión de anulación de todo el procedimiento administrativo sancionador y de la actuación administrativa objeto del recurso. Y no se aprecia vulneración del artículo 6 del real decreto 2119/1993 , dado que la estimación parcial del recurso de reposición no obsta a la consideración del principio de conservación de los actos administrativos válidos. Es decir, el hecho de que se hubieran sancionado conforme a la nueva legislación conductas tipificadas como infracciones en la ley anterior, no conlleva sino la reducción de las sanciones a lo previsto precisamente en la ley anterior, pero, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la ley de procedimiento 30/1992, el órgano que declara la nulidad o anula las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. En consecuencia, ni es de apreciar vulneración del ordenamiento jurídico ni de los principios de confianza legítima y de buena administración.

Por otra parte, la recurrente alega falta de motivación de la resolución recurrida por falta de identificación de las operaciones consideradas contrarias a las exigencias de la legislación sobre blanqueo de capitales.

Sin embargo, como más arriba se ha indicado, la metodología utilizada en la inspección de la entidad recurrente consistió en una selección de operaciones, habiendo detectado las que expresamente indicaba, sin que para motivar cumplidamente la resolución sancionadora sea necesario que con relación a cada una de las operaciones se realice una motivación específica de la inflación que constituye.

Alega también la parte recurrente defectos en el pliego de cargos y la propuesta de resolución, así como vulneración de la confianza legítima y de buena administración.

Pero tales alegaciones vuelven a incidir en la supuesta vulneración del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras a que más arriba se ha hecho referencia y que no concurre.

Debe rechazarse también la alegación formulada por la parte recurrente en relación con la aplicación de la disposición transitoria séptima de la ley 10/2010, de 28 de abril, que contempla un periodo transitorio de cinco años, a partir de su entrada en vigor, para que los sujetos obligados apliquen a sus clientes las medidas de diligencia de vidas establecidas en el capítulo segundo de dicha ley . La expresión 'clientes existentes', no puede extenderse del modo pretendido por la parte recurrente. La ley 10/2010, de 28 de abril, prevé la aplicación de determinadas medidas de diligencia en relación con clientes existentes a la entrada en vigor de la misma, y entiende por tales aquellos con quienes la entidad mantenga una relación permanente de negocio. Pero no cabe considerar clientes existentes no obligados a aquellos que no implican una relación de carácter estable o permanente y continuada en el tiempo con el sujeto obligado, de modo que las operaciones singulares analizadas por la inspección en este caso, aun cuando sean operaciones repetidas o por personas repetidas, no entran en el concepto de 'clientes existentes', porque se trata de operaciones que se perfeccionan en un momento determinado, preciso y distinto y respecto de las que deben ser cumplidas por el sujeto obligado las prescripciones legales contenidas en la ley 10/2010, de 28 de abril.

Por otra parte, en lo relativo al incumplimiento de la obligación de examen especial, además de volver a rechazar las alegaciones de la parte recurrente sobre la indebida aplicación del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras por las razones más arriba expuestas, lo cierto y averiguado es que del informe de la inspección resulta acreditado el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la orden 2619/2006, de 28 de julio, que desarrolla la legislación del blanqueo de capitales en relación con los sujetos obligados que realicen la actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior, en operaciones consistentes en transferencias ordenadas por 10 remitentes diferentes a un mismo beneficiario en Brasil, que alcanzaron un volumen de 60.000 € en el periodo de revisión, así como transferencias enviadas por múltiples remitentes a nueve beneficiarios en para cual, en que tres de estos han recibido envíos de hasta 29 remitentes distintos. Tales operaciones debieron haber sido objeto de examen especial, pero la entidad demandante no cumplió dicha obligación legal.

En cuanto a la obligación de comunicación por indicio, además de volver a rechazar la alegación reiterada por la parte recurrente que vuelve a invocar el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras, hemos de precisar que aquella no exige que se concrete el expresado indicio, ya que lo que impone la legislación sobre blanqueo es que determinadas operaciones las que puedan existir indicios de blanqueo sean comunicadas a la Administración intervinientes, y en este caso resulta que la inspección en su informe identificó diversas operaciones que deberían haber sido objeto de comunicación y no lo fueron, como las más arriba referidas, en que se detectaron transferencias dirigidas a los nueve mismos beneficiarios pero procedentes remitentes distintos, tres de estos beneficiarios recibieron envíos de hasta 29 remitentes distintos, tal como se hace constar en el anexo 14 del informe de inspección.

En lo relativo a las medidas reforzadas de diligencia debida que deben ser aplicadas por el sujeto obligado, según lo previsto en el artículo 11 de la ley 10/2010, de 28 de abril , en relación con la orden 2619/2006, de 28 de julio, habiéndose constatado que de las 326 operaciones elegidas por la especial para ser revisadas, hay 76 que superan los 3000 € de manera individual o acumulada, detectando 37 operaciones en las que no existen documentos justificativos, debe concluirse un porcentaje del 33% de operaciones individuales superiores a 3000 € en las que se incumple el deber de adopción de medidas adicionales de diligencia debida (no de operaciones sobre 27 de la muestra), lo que implica incumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales.

También es de apreciar incumplimiento del artículo 26.1 de la ley 10/2010, de 28 de abril , sobre la obligación de aplicar medidas de control interno porque se ha constatado que la recurrente incumplió el deber de aplicar procedimientos adecuados de control para detectar y prevenir operaciones de riesgo relacionadas con el blanqueo de capitales, porque los procedimientos de la entidad le impedían detectar operaciones sospechosas en materia de blanqueo. Tal y como más arriba se ha hecho constar y resulta del anexo 12 del informe, del sistema de 26 alertas, sólo se verificó el correcto funcionamiento de nueve y aun así, en las alertas que aparentemente funcionaban respecto de una operación la entidad se limitaba a incluir el comentario 'verificado cumplimiento' en la ficha de la operación, pero sin aportar ningún dato sobre la verificación ni sobre los detalles de un eventual análisis.

En cuanto a los procedimientos que incluyan la política de admisión de clientes, artículo cuatro de la orden 2619/2006, la especial constató que si bien la política de admisión de clientes estaba prevista en el manual de prevención de la entidad, ésta no se aplicaba, pues se admitía como cliente a cualquier persona que solicitado sus servicios y sólo en algunos casos la entidad solicitó alguna documentación adicional.

En lo relativo a la verificación del cumplimiento de la normativa interna por parte de los empleados y agentes de la entidad, se acredita en el informe de la inspección que los representantes de aquélla, si bien manifestaban haber realizado revisiones periódicas de la correcta aplicación de la normativa interna, al solicitar la Inspección los justificantes de las revisiones, la entidad recurrente aportó para cada una de ellas una hoja firmada por el integrante del órgano de control que realizó la visita y por el agente, en las que se marcan una serie de casillas indicándose la gente cumple con una serie de aspectos preestablecidos, pero al analizarse dicho documento se observa que en el mismo no se evaluaba la efectividad de los procedimientos ni se detallaban los aspectos que debían ser mejorados por los agentes, señalando además que no se cumple con la periodicidad de revisiones manifestada, pues los archivos de la entidad únicamente contienen documentos justificativos correspondientes a siete visitas el 2009 y 10 visitas en 2010, tal y como más arriba se ha señalado.

En cuanto al cumplimiento de las previsiones del artículo 4.3 de la orden 2619/2006, no basta con que el sujeto obligado cumpla con alguna de las obligaciones recogidas en dicha norma, pues los procedimientos de control interno de las entidades del sector de gestión de transferencias con el exterior se considerarán adecuados cuando permitan un sujeto obligado, como mínimo, cumplir con un total de 10 obligaciones, tal y como en dicha norma se enumeran.

Por último, el administrador de la sociedad, señor Avelino , es también responsable de las referidas infracciones por ser el obligado directo en el establecimiento de medidas de política de prevención de blanqueo de capitales de su entidad. En consecuencia, las deficiencias antes señaladas en las que ha incurrido la entidad demandante son responsabilidad del administrador, en el cual es de apreciar falta de diligencia en sus funciones que, como señala la resolución recurrida, es especialmente significativa dada la vinculación del 81% de los operaciones con las otras dos entidades más arriba mencionadas.

En consecuencia, considerando que ni las alegaciones de la parte recurrente ni el examen de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 autorizan a entender que ésta ha dejado sin efecto las obligaciones de los aquí recurrentes que, como sujeto obligado de la ley 10/2010, de 28 de abril, se ha acreditado que han resultado incumplidas, sin que la parte recurrente haya desvirtuado los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, ha de concluirse que ésta es proporcionada y ajustada al ordenamiento jurídico.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haberse desestimado todas sus pretensiones, debe la parte recurrente ser condenada al pago de las costas.

Fallo

Que desestimamosel presente recurso interpuesto por la representación procesal de LATIN TRAVEL MONEY TRANSFER, S.A.y D. Avelino .

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª.ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO