Sentencia Administrativo Nº 745/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1221/2008 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00745/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 745

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a TREINTA de septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 1221/2008, promovido ante este Tribunal a instancia de la Procuradora D.ª María Antonia Muñoz García, en nombre y representación de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Badajoz, siendo parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz representado por la Procuradora Dª María de los Ángeles Bueso Sánchez, y como parte codemandada COLEGIO OF. APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE BADAJOZ representado por el Procurador D. Antonio Roncero Aguila; recurso que versa sobre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Badajoz de fecha 14 de enero de 2008 por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal de Protección contra Incendios.

Siendo la cuantía del recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó, con fecha 7 de julio de 2008, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 5 de noviembre.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, declarando nulos los artículos 3.4, 4.8, 5.2, 20.1.5, 20.2.2, 29.1.7, 36.3, 40.3, 29.11.11, 49 y la Disposición Transitoria Tercera de la Ordenanza impugnada.

SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, por medio de escrito presentado 5 de diciembre, presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando que se dicte una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Badajoz de fecha 14 de enero de 2008 por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal de Protección contra Incendios. El recurso interpuesto por la Cámara de Comercio e Industria de Badajoz se fundamenta en los siguientes motivos y argumentos:

1º- Nulidad de pleno derecho de los artículos 3.4, 4.8, 5.2, 20.1.5, 20.2.2, 29.1.7, 36.3 y 40.3 al establecer como órgano competente para la toma de decisiones a un órgano técnico -Sección de Prevención de Incendios- en lugar de a los órganos de gobierno especificados en la normativa reguladora de las entidades locales.

2º- Nulidad del art. 20.1.5 por vulneración de la legislación básica estatal, al establecer una longitud del recorrido de evacuación de los sectores de incendio superiores a la fijada en el RD 2267/2004.

3º- Nulidad del art. 29.11.11 por infringir la legislación básica estatal, pues la Ordenanza no exige instalar hidrantes exteriores en los edificios de tipo D o E con superficie igual o superior a 5.000 m2 y riesgo intrínseco bajo, mientras que dicha exigencia sí se recoge en el RD 2267/2004.

4º- Nulidad del art. 49 . Este artículo regula las sanciones a imponer por el incumplimiento de la ordenanza, vulnerando el principio de legalidad, pues la Corporación Local carece de cobertura legal para ejercer la potestad sancionadora, y el principio de tipicidad, pues no se definen de forma concreta y específica los hechos ilícitos.

5º- Nulidad de la Disposición Transitoria Tercera . Esta DT permite al Ayuntamiento determinar que la Ordenanza se aplique a los edificios y actividades autorizadas con anterioridad ajustándose a determinados criterios. Se fundamenta la nulidad por infringirse el principio de seguridad jurídica, permitiendo al Ayuntamiento aplicar la Ordenanza en cualquier caso, creando una situación de "incertidumbre razonablemente insuperable" en el ciudadano; y por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por permitir al Ayuntamiento sin justificación alguna aplicar la Ordenanza a sujetos en principio excluidos de su ámbito de aplicación.

El Ayuntamiento de Badajoz solicita en su contestación la desestimación del recurso por las siguientes razones:

1º- La Ordenanza autoriza a la Sección de Prevención de Incendios para exigir correcciones o expedir certificados complementarios pero en todo caso subordinados a la aprobación de la correspondiente licencia por el Sr. Alcalde.

2º- El art. 20.5.5 se ajusta totalmente al RD 2267/2004 y a las excepciones contenidas en el mismo sobre longitud máxima de los recorridos de evacuación.

3º- Respecto al art. 29.11.11 el RD 2267/2004 no se dice nada en relación a la obligación de tener hidrantes en las zonas de incendios de los edificios D o E cuya superficie sea igual o mayor de 5.000 m2.

4º- En cuanto al art. 49 de la Ordenanza, la potestad sancionadora del Alcalde viene establecida en los arts. 139, 140 y 141 de la Ley de Régimen Local . Para la calificación de las infracciones habrá de estarse al RD 2267/2004 y a la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria .

5º- La DT3ª, cuando permite que el Ayuntamiento ordene la adaptación forzosa de los edificios a la nueva Ordenanza, complementa la DT1ª, pues establece esta posibilidad en casos concretos expresamente recogidos en la norma (razones de interés público por peligrosidad manifiesta o por exigirlo las especiales características de ciertos edificios, locales, instalaciones o actividades).

Únicamente, respecto al art. 29.11.11 de la Ordenanza, reconoce la existencia de un mero error numérico, que debe dar lugar tan sólo a su corrección pero no a la anulación del precepto. Este error se contiene en el cuadro de "Necesidades de agua para hidrantes exteriores" del citado artículo, que discrepa con el cuadro establecido en el punto 7.3 del Anexo III del RD 2267/2004 en que en la Ordenanza, para edificación tipo C, riesgo medio, señala un caudal de 1000 l/minuto, mientras que el RD fija una cantidad de 1.500 l/minuto.

SEGUNDO.- El presente recurso debe ponerse en relación con el número 1222/2008, seguido ante esta Sala y que tiene por objeto también la impugnación de diversos preceptos de la Ordenanza, algunos de ellos coincidentes con los aquí cuestionados. Si bien los argumentos utilizados en uno y otro caso son, en su mayoría, coincidentes, en el recurso que ahora nos ocupa el recurrente no hace uso de un motivo de impugnación que, como se verá, resulta esencial para la resolución de la controversia.

En cualquier caso, siendo coincidente la Administración demandada y habiendo tenido ésta oportunidad de efectuar alegaciones al respecto en el otro recurso-lo que excluye su indefensión-, es por lo que no se considera necesario proceder al previo traslado a las partes en los términos del art. 65.2 de la LJCA .

Sentado lo anterior, este motivo de impugnación se refiere a la titularidad competencial de la materia objeto del presente recurso, relativa a la seguridad contra incendios en establecimientos industriales. A nivel estatal, la regulación se contiene en Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, que, como dispone su artículo primero , tiene por objeto "establecer las bases de ordenación del sector industrial, así como los criterios de coordinación entre las Administraciones Públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.1 y 13 de la Constitución Española". La propia Ley dedica un Capítulo completo (artículos 9 a 18 ) a la Seguridad Industrial, que constituye uno de los fines de la Ley (art. 2), y el art. 12 concreta la materia que corresponde desarrollar a los Reglamentos y el contenido de éstos. Esta Ley se desarrolla con el Real Decreto 2267/2004, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad contra Incendios en los establecimientos industriales.

A nivel autonómico, el Estatuto de Autonomía de Extremadura (aprobado por Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero ) atribuye a la Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de industria (art. 7.1.27 ). Con base en este precepto se aprueba el Decreto 49/2004, de 20 de abril , por el que se regula el procedimiento para la Instalación y Puesta en Funcionamiento de Establecimientos Industriales.

Por último, a nivel de la Administración Local debe acudirse al art. 25.2 de la LRBRL . Este artículo enumera las competencias que el Municipio ejercerá, en todo caso, "en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas"; y en su letra c) dispone su competencia en la materia de "protección civil, prevención y extinción de incendios".

De lo expuesto debe concluirse, como a continuación se razonará, la imposibilidad del Ayuntamiento demandado para establecer la regulación sobre la materia objeto del presente pleito por falta de título competencial para ello. Cierto que tiene competencias en materia de prevención y extinción de incendios, pero no en todo caso sino en relación con el resto de materias enumeradas en el citado artículo 25 . La seguridad en materia de industria no encuentra cabida en los supuestos del art. 25 : los establecimientos industriales no pueden calificarse como lugares públicos (letra a) del art. 25.1 ), no se encuentran en la vía urbana, no constituyen un ejemplo de riesgo o catástrofe -el Tribunal Constitucional define la protección civil como "acción dirigida a la prevención de riesgos y catástrofes y a la aminoración de sus consecuencias" (STC 123/1984, FJ 2 )-, tampoco afecta a las competencias en materia de urbanismo, ni a la protección del medio ambiente, salubridad pública, salud, defensa de consumidores y usuarios, etc.

La regulación contenida en la Ordenanza ni puede entenderse amparada en el art. 25 antes citado ni en el art. 2.1 de la propia LRBRL , como alega el Municipio demandado. En relación a este precepto, el Tribunal Constitucional (STC 214/1989 ) señala que "corresponde al legislador estatal la fijación de los principios básicos en orden a las competencias que deba reconocerse a las Entidades locales, estableciendo y garantizando, al fin, "su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses" y fijando al respecto unas directrices para llevar a cabo la asignación de tales competencias [...] Ahora bien, delimitada así la exigencia de orden competencial vinculada a la garantía constitucional de la autonomía de las entidades locales, la concreción última de las competencias locales queda remitida -y no podía ser de otra manera- a la correspondiente legislación sectorial, ya sea estatal o autonómica, según el sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas".

Pero no se trata de un conflicto de competencias entre la Administración Local y la Autonómica y/o Estatal. Lo sería si el Municipio tuviera título competencial para regular la materia -que por otro lado debe siempre ajustarse a la legislación estatal y autonómica-. Por ello, no es necesario siquiera entrar a examinar si la Ordenanza contradice o no dicha legislación pues, al carecer el Ayuntamiento de título competencial para regular la materia de seguridad contra incendios en establecimientos industriales, los artículos de la Ordenanza que así lo hacen son nulos de pleno derecho (art. 62.1 .b) de la Ley 30/1992 ).

En este sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, que reconoce la competencia municipal en materias que afecten al ámbito vecinal siempre que no haya sido asumida por otra Administración Pública. Dice la STS 26 de julio de 2006, recurso 1346/2004 : "Por tanto, la autonomía local no está constituida por un catálogo de competencias objetivamente determinado o que pueda determinarse sobre la base de unas características invariables, sino más bien mediante la facultad de asumir, sin título competencial especial, todas aquellas tareas que afecten a la comunidad vecinal que integra el municipio y que no hayan puesto en funcionamiento otras administraciones públicas".

Por tanto, la Ordenanza no puede ser objeto de aplicación a la seguridad contra incendios en establecimientos o para usos industriales, de ahí que sean nulos los arts. 20.1.5, 20.2.2 y 29.11.11 por referirse a uso industrial.

TERCERO.- Determinados artículos son impugnados al considerar el demandante que la Ordenanza establece como órgano competente para la toma de decisiones a un órgano técnico -Sección de Prevención de Incendios- en lugar de a los órganos de gobierno especificados en la normativa reguladora de las entidades locales.

Pues bien, no compartimos el razonamiento expuesto por el recurrente. Si bien la redacción de los preceptos de la Ordenanza pudiera inducir a confusión, pues utiliza expresiones como autorizar, aceptar o exigir, todas ellas deben entenderse a los efectos de que la Sección de Prevención proceda a emitir su correspondiente informe. El cumplimiento o no de las condiciones, exigencias o correcciones a que se refieren los artículos impugnados determinarán el sentido del informe del órgano técnico. Cuestión distinta es el grado de vinculación al mismo por parte de los correspondientes órganos de la Corporación encargados de adoptar la decisión que proceda (el Pleno, el Alcalde y la Comisión de Gobierno), pero ello no supone, repetimos, alteraración de las competencias decisoras a favor de la Sección de Prevención. A dicha Sección de Prevención no se le atribuyen por la Ordenanza facultades decisoras sino que, como órgano técnico que es, cumple funciones de informe, estudio o consulta de los asuntos que se le encomienden y que deban ser sometidos a la decisión posterior de los órganos de gobierno.

Los artículos 20.1.5 y 20.2.2 han sido declarados nulos por referirse a uso industrial, tal y como se expone en el Fundamento de Derecho anterior. En cuanto a los restantes impugnados en este apartado (arts. 3.4, 4.8, 5.2, 29.1.7, 36.3 y 40.3 ), no contienen ninguna referencia a los establecimientos industriales, por lo que no puede declararse la nulidad por tal motivo, ello sin perjuicio de que la Ordenanza no puede aplicarse a dichos establecimientos.

CUARTO.- Se plantea asimismo la nulidad del art. 49 de la Ordenanza relativo al régimen sancionador. Por las mismas razones antes expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo, el citado artículo es nulo por falta de competencia de la Corporación Municipal sobre la materia regulada. La Ley de Industria dedica su Título V a las infracciones y sanciones (arts. 30 a 38 ), el art. 17 del Reglamento 2267/2004 se remite a ellos, al igual que el art. 9 del Decreto autonómico 49/2004 , que añade que "el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde al órgano de la Administración de la Junta de Extremadura con competencias en industria y energía". Es decir, la normativa sancionadora ya se encuentra expresamente recogida en las normas mencionadas, por lo que la Ordenanza no puede, ni siquiera por remisión, incorporar esta materia a su texto.

El Tribunal Supremo (STS de 26 de julio de 2006, recurso 1346/2004, con cita de otra de 29 de septiembre de 2003 ) ha destacado la posibilidad de que las Ordenanzas Locales tipifiquen infracciones y sanciones, razonando que una norma cuyo incumplimiento no genere ninguna consecuencia carece de efectividad. Pero para ello es necesario que se cumplan dos presupuestos: competencia de la Corporación Local sobre la materia y falta de regulación previa por Ley estatal o autonómica. Dice el Tribunal Supremo en esta última sentencia, donde estudia la impugnación de una Ordenanza que establecía infracciones y sanciones para determinadas conductas relacionadas con el medio ambiente, como era la ocupación de las vías públicas con contenedores de residuos, lo siguiente: "las Ordenanzas locales tienen abierta la posibilidad de tipificar infracciones y sanciones, aunque no por supuesto de forma genérica e indiscriminada. Tal tipificación no podrá hacerse si anteriormente se ha efectuado ya por Ley estatal o autonómica. En cualquier caso al llevar a cabo la tipificación no pueden aprobarse preceptos contrarios a las Leyes. Por lo demás la tipificación de que se habla no podrá hacerse por Ordenanza obviamente más que en el supuesto de que se trate de la ordenación del uso de bienes o la organización de servicios que supongan potestades implícitas (el primero es el caso de la policía de dominio público referido a las vías urbanas que ahora nos ocupa) o en aquellos casos de competencia compartida en los que el ente superior, Estado o Comunidad Autónoma, no haya hecho uso de su potestad legislativa con esta finalidad".

En el presente caso, como ya antes se ha expuesto, no se cumple ninguno de los requisitos mencionados, pues la materia no está incluida en el ámbito de competencias municipales y ya ha sido regulada en la Ley de Industria. Además, el propio artículo no distingue entre incumplimientos en establecimientos industriales y establecimientos para uso distinto al industrial, no teniendo para este segundo caso cobertura legal para regular la potestad sancionadora, vulnerando con ello el principio de legalidad del art. 127 de la Ley 30/1992 , por lo que la nulidad alcanza al artículo en su totalidad. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , que regula las condiciones técnicas de las edificaciones destinadas a usos distintos al industrial (desarrollado por el Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo ), no contempla tal potestad sancionadora. Precisamente este Código Técnico de la Edificación da cumplimiento a los requisitos básicos de la edificación establecidos en la Ley 38/1999 con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad, la sostenibilidad de la edificación y la protección del medio ambiente, estableciendo las exigencias básicas que deben cumplirse en los edificios en relación con los requisitos básicos relativos a la seguridad y a la habitabilidad, teniendo esta normativa el carácter de básica dictada al amparo de las competencias que se atribuyen al Estado en los artículos 149.1.16, 23 y 25 de la CE (Disposición Final Primera del RD).

QUINTO.- Por último, se alega la nulidad de la Disposición Transitoria Tercera por permitir la aplicación de la Ordenanza a edificios y actividades autorizadas con anterioridad, con base en la infracción del principio de seguridad jurídica y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La citada Disposición Transitoria permite aplicar esta Ordenanza a los edificios y actividades autorizadas con anterioridad de acuerdo con ciertos criterios que expresamente se especifican. Por tanto, la DT no trata de aplicar de forma retroactiva la Ordenanza sino que, desde el momento de su entrada en vigor, parece razonable que los edificios y actividades que caigan en su ámbito de aplicación queden sometidas a su normativa. Esta normativa no es sancionadora ni restrictiva de derechos; al contrario, tiene como finalidad mejorar las condiciones de seguridad de los edificios. En la Disposición impugnada no se dispone la revocación de licencias ya concedidas sino que, se concretan la forma y supuestos en que los edificios han de ajustarse a la nueva normativa sobre la materia, lo que excluye la infracción del principio de seguridad jurídica.

Por otro lado, tal y como se ha resuelto respecto de otros preceptos impugnados, al carecer la Corporación Municipal de título competencial para regular los establecimientos industriales, esta Disposición Transitoria no es en ningún caso de aplicación a aquéllos.

SEXTO.- No concurren las circunstancias para hacer especial pronunciamiento en costas, conforme al art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora D.ª María Antonia Muñoz García, en nombre y representación de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Badajoz, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Badajoz de fecha 14 de enero de 2008 por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal de Protección contra Incendios y, en consecuencia, ANULAMOS los siguientes artículos de la Ordenanza en los términos expuestos en la presente Sentencia:

- Artículo 20.1.5 , artículo 20.2.2 , artículo 29.11.11 y el artículo 49 .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.