Sentencia Administrativo Nº 745/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 409/2006 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00745/2010

Recurso núm.: 409/2006.

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 745

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

__________________________________________

En la villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil diez.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 409/06, interpuesto por la Procuradora Sra. Doña YOLANDA LUNA SIERRA, en representación de D. Gregorio y de D. Pascual , contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 16 de marzo de 2.005, confirmada en alzada por la de la Subsecretaría de Interior de fecha 2 de enero de 2.006, que acordaron no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo en su día interesada, proponiéndoles solo para la de categoría de Plata, concedida después el 29 de abril de 2.005; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, anulando la Resolución impugnada que les proponía a los actores para la Cruz de Plata de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, concedida posteriormente por Orden de 29 de abril de 2005 en lugar de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo Rojo, se estime la solicitud de los actores declarando su derecho a la concesión de la medalla de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo rojo, por concurrir en sus personas los méritos requeridos; condenando a la Administración demandada en este sentido .

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Después de extensa tramitación y de la petición de diligencias para mejor proveer que se consideraron necesarias por la Sala, para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 11 de junio de 2010 , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 16 de marzo de 2.005 (folio enumerado como 279 en el recurso) , confirmada en alzada por la resolución de la Subsecretaría de Interior de fecha 2 de enero de 2.006, que acordó no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz al Mérito con distintivo rojo en su día interesada por los demandantes, sino tan solo la de categoría de Plata concedida finalmente por Orden de 29 de abril de 2.005 (BOC de 20 de mayo de 2.005).

Tal y como consta en el escrito de demanda, el fundamento de la pretensión actora descansa en los hechos acaecidos entre los días 9 y 14 de mayo de 2.002 en Madrid y que, resumidamente, son los siguientes:

1---los actores, funcionarios de la Guardia civil, respectivamente don Gregorio como Cabo 1º y don Pascual como Guardia Civil intervinieron en la desarticulación del comando Madrid-K- Txirrita de la banda terrorista ETA con la detención de los dos miembros liberados de la banda , incautándose abundante documentación informatizada y en papel, tres vehículos, diversas armas , munición, explosivos diversos , placas de matrículas, material para construcción de artefactos explosivos, móviles .......

2---Al tener conocimiento los demandantes que a otros compañeros del Cuerpo (que también intervinieron en esta operación antiterrorista) en concreto al Sargento don Balbino , le fue concedida la Cruz con distintivo rojo, solicitaron la concesión de la misma por entender que concurría una plena identidad de situaciones.

3---Pero , una vez oído el Consejo Superior de la Guardia Civil, solo se les propuso por resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 16 de marzo de 2.005 para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil en la categoría de Plata.

4---Como no estuvieran conformes los actores recurrieron en alzada, alegando que en el folio 21 del expediente se dice por la Administración que "la detención de los dos miembros del comando se produjo en escasos segundos , corriendo grave riesgo las vidas de los agentes que intervinieron en la misma.....".Y que la actuaciones de algunos miembros de la Guardia Civil que intervinieron en la operación eran similares a las de los dos recurrentes, concretamente la del Sargento (ahora Alférez) don Balbino . Por lo que concurren las circunstancias necesarias del artículo 4º del Reglamento de la Ley 19/1976 de 29 de mayo consistentes en un ineludible riesgo de perder la vida y en ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal y serenidad ante el peligro.

5---Como se desestimara la alzada con resolución de la Subsecretaría de Interior de fecha 2 de enero de 2.006 (basándose en que las alegaciones deducidas por los interesados en nada logran desvirtuar los fundamentos tanto fácticos como jurídicos de la resolución impugnada) se ha interpuesto el presente contencioso-administrativo con base exclusivamente en los siguientes fundamentos:

-------------el artículo 4 a ) de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil de 1 de febrero de 1977 por la que se aprueba el Reglamento de la Orden del Mérito de los Guardias Civiles, y aportada como documento nº1 .

-------------que en los folios 15 y siguientes del expediente (informe del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid , de 17 de octubre de 2002) y en concreto en el folio 21 se dice que "la detención de los dos miembros del Comando se produjo en escasos segundos corriendo grave riesgo las vidas de los agentes que intervinieron en la misma.............".

--------------que la actuación del Sargento -ahora Alférez- folios 423 al 470 del tomo 2º del expediente- don Balbino , es similar e interrelacionada . Que su participación es similar a la de los otros miembros a los que se les concedió tan digna condecoración.... .

El Abogado del Estado dice que la pretensión de elevar el rango de la condecoración que obtuvieron los recurrentes por la intervención de la acción policial contra la banda terrorista ETA es inviable desde el mismo momento en que los propios demandantes omiten la invocación del mérito del que la misma depende, es decir el riesgo vital, ni explican por qué consideran que lo sufrieron.

Segundo.- En efecto, la concesión de la Cruz del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil se encuentra regulada por Orden del Ministerio de la Gobernación de 1 de febrero de 1977, por la que se aprueba su Reglamento en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 19/76, de 29 de mayo , a través de la cual se instituyó.

La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa se regula en el Título II de la referida Orden, señalando el artículo 6º , apartado a), que la propuesta inicial "la formulará el Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados y de los méritos contraídos"; añadiendo en el apartado b) que "esta propuesta se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario".

Fijado de esta forma el procedimiento reglamentario para la obtención de la Cruz, la resolución impugnada acuerda no elevar al Ministro del Interior propuesta favorable para la concesión de la Cruz por entender que el hecho determinante que se aduce no reúne las condiciones exigidas por el artículo 4 del Reglamento aplicable. La actividad administrativa que ahora se revisa no es la decisión de denegar la Cruz, sino la efectuada por el órgano al que se refiere el artículo 6 de no ordenar instruir el expediente. Así pues, la petición encaminada a que se eleve propuesta favorable a la concesión constituye precisamente la cuestión de fondo de este procedimiento.

Centrado el litigio en los términos expuestos, ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden de 1 de febrero de 1977 según el cual para la concesión de la Cruz con distintivo rojo es necesario que "a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riego de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal y serenidad ante el peligro; b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto ante la propia vida".

Por lo tanto, la decisión que corresponde tomar al Jefe de la Unidad (formulando o no propuesta) y al Director General de la Guardia Civil (disponiendo en su caso la incoación del expediente sumario al que se refiere el artículo 6 b) se encuentra condicionada a la concurrencia de los citados requisitos.

La propuesta recurrida no los entendió concurrentes, pero sin embargo sí entendió que concurrían el del "realizar hechos que sin reunir la condición de riesgo personal....supusieran una relevante colaboración con la Guardia Civil o revistiesen por su naturaleza un carácter o mérito tan excepcional que requirieran el alto reconocimiento y esta especial distinción....(fundamento jurídico primero)".

Tercero.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007, dictada en recurso ordinario número 58/2004 , resuelve la cuestión que suscita el recurrente al abordar una situación prácticamente idéntica a la que aquí se suscita. Señala dicha sentencia, y reiteramos ahora, que la Orden de 1 de febrero de 1977 distingue (artículo 4 ) dos hipótesis: la de quien, en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un riesgo ineludible de perder la vida, ejecuta para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro; y la de quien, en acto de servicio o con ocasión de él, resulta muerto o mutilado absoluto o permanente, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida sin menoscabo del honor. La sentencia mencionada aborda la cuestión desde la perspectiva del derecho a la igualdad pues -al igual que acontece en el supuesto de autos- la Administración otorgó la cruz con distintivo rojo a un determinado funcionario y la denegó en relación con otros -los recurrentes-, a pesar de estar ambos afectados por la intervención en idéntica operación.

En el caso ahora enjuiciado, aunque como bien dice el Abogado del Estado, los demandantes no explican el riesgo vital inminente y sus circunstancias, sin embargo sí han acreditado que se concedió el distintivo correspondiente a un guardia civil compañero el Sargento don Balbino , que participó con los actores en el mismo servicio extraordinario. Pudiera pensarse, en primer lugar, que la concesión de la Cruz con distintivo rojo a este último guardia civil y no a los recurrentes descansó en la significación de que aquél -como Jefe de la operación- asumió mayor responsabilidad y mayor riesgo personal exigido para concesión de la Cruz de Oro con distintivo rojo. Sin embargo no es ese el razonamiento empleado por las resoluciones recurridas, que se limitan a denegar el distintivo solicitado por cuanto "los hechos en los que participaron los interesados no cumplen los requisitos exigidos en el artículo 4º del Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil para la concesión de la Cruz con distintivo rojo".

En cualquier caso, no está de más recordar (como hace la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007 ) que "ni la Ley ni la Orden consideran la mayor o menor gravedad de las heridas. Pudieron haberlo hecho pero, respecto de la Cruz con distintivo rojo, prefirieron limitar a la muerte y a la mutilación absoluta o permanente los elementos relevantes para su concesión desde el punto de vista de las consecuencias que para la vida y la integridad personal tuvieren las conductas objeto de reconocimiento". Quiere ello decir, por tanto, que lo verdaderamente significativo -en el caso de los distintivos concedidos y que constan en período probatorio- hubo de ser la aplicación a la situación personal de los afectados del requisito establecido en el apartado a) del artículo 4 de la Orden de 1977 .

Pues bien, las resoluciones recurridas no aportan justificación alguna sobre el distinto trato dispensado a los actores en relación con otro compañero, el entonces Sargento don Balbino , ahora Alférez de la Guardia Civil, que participó en idéntico acto de servicio, corriendo el mismo y evidente riesgo de pérdida de la vida derivado de las averiguaciones necesarias y dispositivos necesarios para el rastreo en búsqueda del vehículo ,la localización del comando, la detención de dos miembros integrantes liberados del comando Txirrita y para la incautación de su material y de un vehículo con explosivo preparado para un atentado; y pese a que don Balbino era el Jefe de la operación como Jefe del Equipo de Información de la Comandancia de la Guardia civil de Madrid , sin embargo los tres estuvieron juntos físicamente en el momento de hacer las averiguaciones , pesquisas y seguimientos necesarios para luego desactivar el explosivo del vehículo de ETA. Y ello es tan cierto que aparte de la extensa prueba documental , así lo declara testificalmente el indicado don Balbino en fase de prueba de este recurso donde responde afirmativamente a la pregunta sobre si las actuaciones de los recurrentes en ese servicio extraordinario (localización y detención de los terroristas) supusieron un ineludible riesgo de perder la vida por ser un vehículo de ETA, y sobre si éstas se ejecutaron demostrando un extraordinario valor personal, y una iniciativa y serenidad ante el peligro (pregunta 7ª en relación con la 8ª). Admitiendo implícitamente en la contestación a la 9ª que -aunque él no hace el parte- sí valoró en su momento que los recurrentes cumplieron escrupulosamente los protocolos antiterroristas aún a riesgo de perder la vida con el fin de salvar las de los ciudadanos ...." Y que "hicieron muy bien su trabajo" y así se lo expresó verbalmente a su superior. Que los dos "controlaron el vehículo peligroso y las personas que se acercaban al mismo" (pregunta 6º).

En los informes sobre la operación contraterrorista emitidos por el Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid , de 17 de octubre de 2.002 se destaca respecto de los dos recurrentes que "se debe resaltar que la actuación ha permitido la detención de los dos integrantes liberados del comando Txirrita, la desarticulación de toda la infraestructura y la intervención de todo el material y artefactos explosivos, documentaciones e informaciones disponibles para la comisión de nuevos atentados que ETA mantenía en Madrid. Y ya en palabras semejantes a las de la propia Orden reguladora se dice que " los propuestos han actuado anteponiendo los intereses de la ciudadanía en general demostrando un valor extraordinario, y siempre de manera proporcionada, con decisión y valor en los momentos más críticos. El servicio realizado entrañaba una considerable dificultad e importancia , y lo ejecutó y colaboró de manera tal que ha evidenciado relevantes cualidades profesionales". Y en el folio 32 del tomo 1º el expediente se dice que "en el momento de la detención los agentes participantes han actuado anteponiendo los intereses de la ciudadanía en general por delante de su integridad física y de su propia vida, actuando de manera proporcionada, con decisión y valor en los momentos más críticos". Son pues estas acciones, todas ellas relacionadas con la participación en la detención de dos integrantes liberados del comando Txirrita, claramente demostrativas de un extraordinario valor personal y serenidad ante el peligro de los dos recurrentes. Y aunque no se exprese tan claramente como las anteriores características, del expediente y del desarrollo de los hechos que éste describe -folios 430 a 438- (control del vehículo de ETA y de las personas que se aproximaban al mismo), se evidencia también que el transcurso de los servicios prestados por D. Gregorio y de D. Pascual conllevaban un ineludible riego de perder la vida.

No se puede obviar -pues- lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo citada "en los términos considerados por las normas no hay diferencia relevante entre el comportamiento de uno y otro, pues los dos fueron heridos en el transcurso del mismo servicio y corrieron el mismo y evidente riesgo de perder la vida como consecuencia de un atentado dirigido directamente contra ellos, ya que los terroristas hicieron explotar el artefacto que habían colocado en el talud de la carretera al paso del vehículo que ocupaban. Por tanto, concurre la identidad en los hechos relevantes, es decir en aquellos que la Ley y el Reglamento toman en consideración para la concesión de la Cruz con distintivo rojo".

La aplicación al caso de la doctrina contenida en dicha resolución obliga a la estimación del recurso por no existir justificación alguna del trato desigual dispensado. El hecho de que el supuesto ahora analizado (operación de desarticulación del comando Madrid-K- Txirrita de la banda terrorista ETA con la detención de los dos miembros liberados de la banda e incautación de abundante documentación informatizada y en papel, tres vehículos, diversas armas , munición, explosivos diversos , material para construcción de artefactos explosivos) y el contemplado en aquella sentencia del Tribunal Supremo (explosión de un artefacto entre las localidades de Bérriz y Marquina) sean distintos en nada afecta la conclusión expuesta, pues la situación material resulta ser idéntica: en ambos casos se ha concedido y denegado el mismo distintivo a quienes participaron en unos mismos hechos de averiguaciones y pesquisas con dispositivos de vigilancia que aunque no fueran partícipes directos en la detención, sí conllevaban peligro para su vida, lo que no resulta justificable desde la perspectiva de la gravedad y del riesgo de la intervención al no constar un comportamiento dispar en unos y otros interesados salvo el del peso y responsabilidad de la dirección de la operación.

Establecida la identidad de situaciones entre los Sres. D. Gregorio y de D. Pascual y el funcionario-compañero don Balbino a quien se concedió la Cruz solicitada, las resoluciones recurridas carecen de justificación válida del diferente trato dispensado para unos y otro.

Se ha vulnerado, en definitiva, el principio de igualdad al dispensarse un trato diferente a situaciones sustancialmente idénticas, sin que la actuación administrativa impugnada pueda defenderse acudiendo al expediente de la potestad discrecional con la que cuenta el órgano competente pues, precisamente, el ejercicio de tal potestad discrecionalidad puede y debe ser controlado acudiendo al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que reclama en el caso aportar una mínima justificación del trato dispar ante hechos absolutamente idénticos.

Por último, este pronunciamiento no contradice otros realizados por esta misma Sala y Sección en recursos en los que se reclamaba contra la denegación de propuesta inicial de instrucción de expediente para la obtención de idéntica condecoración puesto que en aquellos supuestos no se invocó ni se acreditó que a algún funcionario de la Guardia Civil que hubiera sufrido el mismo atentado y en idéntica situación se le hubiera concedido la mencionada condecoración, sin que se especificaran y acreditaran los méritos personales del mismo para que le fuera concedida y no a otros funcionarios víctimas de igual atentado.

Cuarto.- Procede, pues, estimar el recurso y ordenar a la Dirección General del Cuerpo que eleve al Ministerio del Interior propuesta favorable de concesión de la Cruz a favor del demandante sin que, a tenor del artículo 139 LJ , se aprecien motivos que justifiquen la imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo núm. 409/06, interpuesto por la Procuradora Sra. Doña YOLANDA LUNA SIERRA, en representación de D. Gregorio y de D. Pascual , contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 16 de marzo de 2.005, confirmada en alzada por la de la Subsecretaría de Interior de fecha 2 de enero de 2.006, que acordaron no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz al Mérito con distintivo rojo en su día interesada, proponiéndoles solo para la de categoría de Plata, debemos declarar y declaramos dichas resoluciones disconformes con el Ordenamiento Jurídico, anulándolas.

En consecuencia, ordenamos a la Dirección General de la Guardia Civil que eleve al Ministerio del Interior propuesta favorable de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo Rojo, a favor de D. Gregorio y de D. Pascual ; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.