Sentencia Administrativo Nº 745/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 343/2011 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

Recurso Nº.- 343.11

SENTENCIA Nº 745

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

D. Estrella Blanes Rodriguez

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En Valencia, a 18 de julio del año 2014.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por D. Elena Gil y Bayo, en nombre y representación de la entidad 'Mountain Park View SL', contra la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana. Ha comparecido en estos autos la administración demandada, representada por Letrado de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contesto la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo, que se celebró el día de hoy.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra una Resolución del Jefe del Servicio de Coordinación Territorial, de fecha 24 de febrero de 2012, por la que se desestima el Recurso Potestativo de Reposición, interpuesto contra una resolución del Conseller de Medio Ambiente, agua, Urbanismo y Vivienda, por la que se deniega la declaración de interés comunitario para la implantación de una actividad destinada a campamento de turismo, en el TM de Dolores, ctra. Del Hondo CV-861.

SEGUNDO.-Antes de cualquier otra consideración conviene poner de manifiesto que, en la legislación valenciana la regulación de suelo no urbanizable, 10/2004, de 9 de diciembre tiene una concepción positiva del mismo, de modo que no constituye una categoría residual, en este sentido, la exposición de motivos de dicha ley pone de manifiesto que:

'El suelo no urbanizable es aquel en el que por definición no se puede destinar a otros fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento. Sólo, por excepción a la regla general de inedificabilidad del medio rural, la ley admite posibles usos y aprovechamientos urbanísticos, siempre que sean los estrictamente necesarios y resulte imprescindible su localización en esta clase de suelo. Este tratamiento especial netamente protector y restrictivo en cuanto a la implantación de actividades que presentan un cariz urbanístico en el suelo no urbanizable, se fundamenta en la misma naturaleza de este espacio físico, cuya preservación se encuentra estrechamente vinculada a la protección del medio ambiente.

La ley, desde la óptica integral de la ordenación del territorio, parte de la base de que hay presentes en el territorio determinados factores que impiden que éste sea urbanizable. Las competencias de la Generalitat en materias como la agricultura, el medio ambiente o las infraestructuras, serían título suficiente para justificar su intervención con el propósito de que la ocupación urbanística del territorio no ignore otros destinos del suelo, incluso el de su no provecho urbano. Por ello, la ley formula una concepción positiva del suelo no urbanizable, cuya clasificación como tal es consecuencia obligada de la identificación y valoración de la importancia de dichos factores. De este modo, el planificador, tras el análisis del territorio en el que opera, ha de adoptar una decisión cuyo margen de discrecionalidad queda bien acotado: si el territorio considerado tiene alguno de los riesgos, valores o riquezas naturales dignos de preservación -como la reciente modificación de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones enumera-, debe clasificarlo como suelo no urbanizable, de manera que se asegure su sostenibilidad en un contexto de desarrollo ordenado y equilibrado del territorio. A tal fin la ley distingue dos categorías de suelo no urbanizable, el protegido y el común, en función del grado de preservación del suelo y régimen limitativo establecido para su utilización.

Por ello, el Art. 33 de la norma que comentamos, establece que:

1. La declaración de interés comunitario, atribuye usos y aprovechamientos en el suelo no urbanizable. Esta declaración deberá estar motivada y fundarse en:

a) Una positiva valoración de la actividad solicitada.

b) La necesidad de emplazamiento en el suelo no urbanizable.

c) La mayor oportunidad y conveniencia de la localización propuesta frente a otras zonas del suelo no urbanizable.

d) La racional utilización del territorio.

2. La justificación de la necesidad de emplazamiento en el suelo no urbanizable se realizará valorando la imposibilidad física de la actividad en otro tipo de suelo, la incidencia de la actividad en el desarrollo sostenible o la recuperación natural de las zonas deprimidas, la cercanía de la actividad a las redes de infraestructuras ya existentes, y la contribución de la actividad a mejorar los niveles de ocupación laboral de la zona. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de otros parámetros que puedan ser tenidos en cuenta para la justificación particularizada de la necesidad de emplazamiento respecto de cada actividad concreta que se pueda realizar en suelo no urbanizable.

Así las cosas, la norma valenciana supera la concepción residual y genérica del suelo no urbanizable y propugna, como lo hace la ley estatal actualmente vigente y las modernas regulaciones de las CCAA, una concepción positiva de lo rural, como un valor básico en la ordenación del territorio, que engloba aspectos sociales y culturales.

TERCERO.- Consta en los autos informe desfavorable del jefe del servicio territorial de turismo, haciendo constar que:

'La parcela se encuentra ubicada a unos escasos 80 metros de la depuradora de Carral-Dolores. El Art. º6º del decreto 119/2002, del Consell , regulador de los campamentos de turismo en la Comunidad Valenciana, establece la prohibición de establecer dichos campamentos de turismo 'en las proximidades de industrias o actividades molestas, insalubres o peligrosas y nocivas.

Todas las parcelas que figuran en la documentación presentada están a la venta directa sobre el plano en forma de concesión por 99 años, no existiendo la posibilidad de alquilar alguna.

Dicha circunstancia no solo contraviene la naturaleza propia de los Campamentos de Turismo, cuyo objeto es la ocupación temporal por personas que pretenden hacer al aire libre con fines vacacionales o turísticos, incumpliendo en consecuencia las condiciones de la norma reguladora, sino que además el proceso de venta de parcelas a particulares que se está realizando, podría dar lugar a la formación de núcleos de población o de características urbanas'

Por otra parte el 11 de noviembre de de 2008, el servicio de ordenación territorial, informa desfavorablemente, al no cumplirse las previsiones contenidas en el Plan de Acción Territorial sobre Prevención de Riesgos de Inundación en la CV, (PATRICOVA, por los siguientes motivos:

' El ÁMBITO DE la actuación de la Declaración de Interés Comunitario, se encuentra afectado con riesgo de nivel 2, (frecuencia entre 25 y 100 años; calado>de 0.80 cm.), correspondiente a la inundación masiva del río Segura), según el PATRICOVA.

El PATRICOVA establece que, en suelo no urbanizable afectado por riesgo de inundación, se prohíben, entre otros usos, los campamentos de turismo, (Artº 22 de la Normativa del Plan)

El Municipio de Dolores está incluido en el listado de municipios de elevado riesgo de inundación del PATRICOVA al ser inundable la totalidad del término municipal, por lo que cualquier uso o actividad que se pretenda implantar en suelo no urbanizable afectado por riesgo de inundación, podrá ser excepcionada justificadamente, (Artº 22.5 de la Normativa), siempre que se garanticen unas condiciones mínimas de seguridad para personas y bienes'

En fecha 8 de abril de 2009, la CH del Júcar, pone de manifiesto que es incompleta y no están claras cuales son las fuentes de abastecimiento, puesto que se hace una diferenciación entre la red de agua potable y la red de riego, pero no se especifica el origen o los orígenes del agua en este segundo caso

El 25 de enero de 2010, el servicio de ordenación territorial, vuelve a informar negativa y desfavorablemente, ante la documentación complementaria presentada por el actor, que proponía la elevación del terreno 1.20 metros.

'No obstante se debe indicar que en dicho documento no se precisa el nivel final y asociado a un periodo de retorno de la altura de la lamina de agua, por tanto se estima en el mismo que la altura de elevación de 1.20 m. es suficiente para reducir el riesgo en un 3 %, lo que hace que no quede del todo justificado. No queda del todo claro que dicha elevación no afecte a un tercero, más aun cuando se trata de una propuesta de elevación superior incluso al metro de altura'

El primero de abril de 2012, el Servicio Territorial de Turismo, se ratifica en su informe desfavorable.

TERCERO.-El actor alega que la administración ha emitido una resolución arbitraria, por carente de motivación, por lo que el acto recurrido incurre en un vicio de nulidad radical.

En relación con el concepto de potestades discrecionales, hemos de partir de la base de que las potestades son títulos de acción administrativa. Si la Ley determina todas las condiciones de ejercicio de la potestad, construyendo un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo definida a su vez en todos sus términos y consecuencias, estaríamos ante un supuesto de 'potestad reglada' de tal modo que acaecido el supuesto de hecho legalmente definido, debe proceder la Administración a aplicar la consecuencia jurídica que la propia norma ha previsto.

Si, por el contrario, la Ley no especifica todas las condiciones de ejercicio de la potestad, sino que deja en manos de la estimación subjetiva de la Administración las condiciones que faltan, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto de la decisión aplicable, estaríamos ante un supuesto de 'potestad discrecional'.

No obstante, esto no supone una total libertad de la Administración, ya que su juicio subjetivo únicamente se va a limitar a algunos de los elementos del acto. Es decir, no puede identificarse discrecionalidad con autonomía de la voluntad, ya que, como toda potestad, la discrecional también está sumisa a la norma que la atribuye, y que es la que va a expresar ese margen de discrecionalidad, que puede referirse a la conveniencia o no de actuar, al modo de actuar o al contenido de la actuación.

Para entender con mayor claridad las potestades discrecionales resulta necesario distinguirlas de los llamados «conceptos jurídicos indeterminados».

Tomando como referencia la realidad, mientras que los conceptos determinados la delimitan de una manera precisa e inequívoca, sin margen de dudas, los conceptos jurídicos indeterminados tratan de delimitar un supuesto concreto, pero cuyos límites no aparecen del todo delimitados en su enunciado. Sin embargo, al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a supuestos imprecisos, su aplicación sólo va a admitir una única solución. En cambio, el ejercicio de una potestad discrecional supone varias soluciones justas entre las que la Administración va a tener que optar por ser todas ellas justas desde el punto de vista del Derecho, puesto que todas ellas se fundamentan en criterios extra jurídicos (de oportunidad, económicos, medioambientales, etc.), remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

En cuanto al control .jurisdiccional de las potestades discrecionales, son tres las técnicas que se utilizan para controlar judicialmente la discrecionalidad, en el marco de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE ):

Control de los hechos determinantes.En particular, en cuanto al control de los hechos determinantes, las potestades discrecionales, como ya vimos, partían de un supuesto de hecho concreto y determinado, para posteriormente permitir a la Administración elegir entre una de las posibles soluciones. Se parte, pues, de una realidad de hecho que no es sino el presupuesto fáctico de la norma definida por el legislador, y cuya concurrencia ha de comprobarse si se da o no se da.

Control de los elementos reglados del acto discrecional(la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia del órgano para actuarla, el fin, en ocasiones otros como el tiempo u ocasión de ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, el fondo) y en particular la desviación de poder.

Control por los principios generales del Derecho.

El único medio de controlar si el acto discrecional se ha dictado orientado a conseguir la finalidad que de él se prevé, así como de comprobar los hechos determinantes y si se han respetado los principios generales del Derecho es a través de la motivación.

Cuando se dice que discrecionalidad no es arbitrariedad se está diciendo precisamente, entre otras cosas, que incluso las llamadas decisiones discrecionales han de ser motivadas -exigiéndose expresamente por el artículo 54.f) de la Ley 30/1992 -

Lo contrario chocaría con preceptos de rango constitucional como la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico( Art.;9.1 CE ), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( Art. 9.3 CE ), el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 C:8), la objetividad en el servicio de los intereses generales y la sujeción plena de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( Art. 03 CE ), y otros como el principio de igualdad (Art. y 14 CE), la tutela judicial efectiva (24.1 CE) y sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican - artículo 106.1 de la CE .

QUINTO.- En relación con estos temas debemos decir lo siguiente:

A).-La actora fundamenta su recurso en la existencia de un informe, ya obrante en el expediente administrativo, (Documento 77), que no ha sido adecuadamente valorado por la administración. En el mencionado informe se pone de manifiesto que. 'Aunque existe proporcionadamente un riesgo de inundación, se ha reducido notablemente con las medidas correctoras que se adoptan', que el informe entiende son suficientes ' proporcionando un nivel de protección. Similar o superior a otras instalaciones similares en las zonas de borde o próximas no afectadas por el PATRICOVA'

Por otra parte se afirma que, ' los fenómenos de inundación en la zona d actuación están relacionados con las crecidas y desbordamientos del río segura que, históricamente no han tenido gran repercusión'. Además se dice que el PATRICOVBA, se ha quedado obsoletos pues se basa, 'para la concreción de riesgos en la llanura de inundación de la vega baja en estudios históricos, por lo que su análisis no han llegado a estimar los estudios de encauzamiento del río segura, con lo que se ha dotado al río de una capacidad de evacuación de 400m3/s... Tampoco se ha tenido en cuenta el recrecido de los embalses de la cuenca alta del río que, con mayor garantía, aseguran que por el cauce de la segura no circulará un caudal superior a esos 400 m3/s, para un periodo de retorno de 50 años. Además y como se indica en el plano, las superficies de las zonas de actuación están situadas sobre la isolínea de +4.00 de altitud, por lo que la zona quedará fuera del alcance del agua salvo en avenidas de periodo de retorno muy alto en el que todo el casco urbano es susceptible de sufrir inundaciones' Como la actuación es pequeña carece de influencia hidrológica y termina diciendo que: ' la ubicación elegida, no presenta más ,problemas que los que sufre el propio núcleo urbano, y en ningún caso incrementa el riesgo de inundabilidad'

B).- Este informe, según hemos visto, hace consideraciones en absoluto contrastada, como la que se refiere a su obsolescencia, (sobre todo si se tiene en cuenta que el Plan, notablemente extenso, fue aprobado en el 2003), lo que de por si ya devalúa las afirmaciones de la actora.

C).- Por otra parte, aunque parece que con lo que propone podría reducirse el riesgo de inundación, más no lo suprime, de forma que la calificación que hace el PATRICOVA de la zona, en absoluto puede decirse que no sea la correcta, hasta el punto de que, son precisas medidas relativas al recrecimiento del suelo para evitar ciertas inundaciones, aunque no todas las posibles, como pone de manifiesto el propio informe de la parte y nos dice la administración.

D).- Además, el artº 22.2 de la NN del PATRICOVA establece categóricamente que,

' En suelo no urbanizable afectado por riesgo de inundación de nivel 2, 3 o 4, se prohíben los siguientes usos y actividades: viviendas; establos, granjas y criaderos de animales; estaciones de suministro de carburantes; industrias calificadas o con riesgo químico; establecimientos hoteleros y campamentos de turismo; centros hípicos y parques zoológicos; servicios funerarios y cementerios; depósitos de almacenamiento de residuos y vertederos; equipamientos estratégicos como centros de emergencia, parques de bomberos, cuarteles, centros escolares y sanitarios y pabellones deportivos cubiertos; infraestructuras puntuales estratégicas como plantas potabilizadoras y centros de producción, transformación y almacenamiento de energía'.

E).- La excepción a estas prohibiciones debe hacerse justificadamente, (artº 22.5), entendiendo la sala que la actora no ha acreditado la justificación de la excepción que pretende, ya que su intento, tanto en esta vía, como en la administrativa, ha sido el de devaluar el PATRICOVA, lo que como hemos visto no ha logrado.

F).- Debía haber justificado la excepción, en motivos de racionalidad adecuados o, en la necesidad pública de implantar, allí donde quiere, un pretendido campamento de turismo. Como no ha justificado la necesidad de la excepción, la negativa de la administración es correcta y razonable porque precisamente se hace, para prevenir la materialización de un riesgo cierto de inundación.

G).- Además y esto es esencial, la negativa de la administración, se hace en base a otro criterio que parece que olvida el actor y es el relativo a la formación de núcleo de población, dado el régimen jurídico que afectaba a las parcelas, que tenían por objeto su cesión durante 99 años, lo acercaba la actuación no a un campamento de turismo temporal, sino a una situación de residencialidad permanente, con la conformación de un núcleo activo de población.

H).- Por otra parte, hay limitaciones establecidas en la reglamentación de los campamentos de turismo que impiden la localización de estos servicios cerca de fuentes relacionadas con las actividades calificadas, como ocurre en el caso de autos en el que, se sitúa el campamento de turismo cerca de una depuradora, Art. º6º del decreto 119/2002, del Consell ,

I).- Pero es que además la actuación propuesta viola lo dispuesto en el artº 27 3º, de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre , sobre suelo no urbanizable, que solo admite para estas actuaciones terciarias, una ocupación de 50 % de la superficie de la parcela, debiendo quedar el otro 50 %, libre y dedicado al uso agrario o forestal. En la actuación que se pretende, la parcela tiene 95.000 m2 y la superficie ocupada es de 79.530 m2, con lo que el porcentaje de ocupación es del 84 %. (Doc 55 del Expediente)

J).- La Ley de suelo no urbanizable, aconseja a calificar como protegido los suelo que, (Artº 4, f), ' este acreditada la presencia de un importante riesgo de erosión, desprendimiento o inundaciones u otros riesgos naturales que desaconseje su transformación'

Así las cosas, la sala concluye que, la motivación de la denegación es correcta, y el acto recurrido perfectamente legítimo.

CUARTO.-Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo formulado por D. Elena Gil y Bayo, en nombre y representación de la entidad 'Mountain Park View SL', contra una Resolución de fecha 24 de febrero de 2012, por la que se desestima el Recurso Potestativo de Reposición, interpuesto contra una resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, por la que se deniega la declaración de interés comunitario para la implantación de una actividad destinada a campamento de turismo, en el, TM de Dolores, ctra. Del Hondo CV-861. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.