Sentencia Administrativo Nº 746/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 3/14

SENTENCIA Nº 746

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 18 de julio del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 3/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Elena Gil y Bayo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Orihuela, contra el Auto dictado en la pieza de suspensión, de fecha 08/11/12, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 578/12/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elx , sobre demolición; en la que ha comparecido como apelado la entidad 'San Bartolomé de la Campaneta SL', representada por D. Esperanza Ventura Ungo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 15 corriente, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre, un Auto por el que se acuerda la suspensión con fianza de un acuerdo, de la corporación apelante, de fecha 27/04/11, por el que se desestima el recurso de reposición planteado contra otro de 07/010/11, por el que comprobada la falta de cumplimiento de la mercantil 'SAN BARTOLOME LA CAMPANETA S.l.', de retirada voluntaria de las cocheras que ocupan una superficie de 972 m2 y se componen de 17 unidades de obra de fábrica con cubierta de fibrocemento y 35 unidades de chapa metálica, situadas en solar de la antigua Gasolinera de Capuchinos de Orihuela, debiendo dejar el mismo en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro en el plazo de 15 días hábiles computables a partir del día siguiente al de la notificación del decreto de fecha 07 de octubre de 2011, se le comunica y apercibe a la citada mercantil que se procederá conforme al Art. 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a la ejecución subsidiaria de la retirada de las cocheras e instalaciones antes descritas de conformidad con el desmontaje y demolición de las cocheras realizado por el Servicios Técnicos Municipal en fecha 27/09/11 trascrito en la parte expositiva de la presente'

SEGUNDO.-En relación con estos hechos procede hacer las siguientes precisiones:

I.- El Juzgado, pone de manifiesto que:

TERCERO. Atendiendo a la ponderación los intereses en conflicto, y 'teniendo en cuenta que lo recurrido es una orden de demolición, procede entender que la no suspensión haría perder al recurso su finalidad legítima, dado que desaparecería la obra litigiosa. Y el interés general no se verá perjudicado de modo irreparable por el hecho de mantener durante unos meses la obra, mientras dure la tramitación del recurso.

En efecto, nos encontramos ante la suspensión de un acto que no tiene naturaleza de sanción, sino de restablecimiento del orden urbanístico alterado. Por otra parte, no nos encontramos con un acto administrativo que ordene el cese de una actividad continuada en el tiempo, de tracto sucesivo, sino que por el contrario estamos ante una orden de demolición de una obra, que es algo estático y que indudablemente posee valor económico.

Vistas así las cosas, en principio hay que decir que ningún perjuicio a tercero se causa, o al menos no consta, por el mantenimiento de la obra hasta que se resuelva este recurso; y en cuanto al perjuicio al interés general, no se aprecia que éste sea sustancial por una demora, en los meses que dure la tramitación, en la demolición que en su caso fuera procedente.

En cambio, es evidente que la demolición durante el curso del proceso haría perder su finalidad legítima al recurso, ya que justamente en el mismo lo que en último término pretende la actora es que se declare la improcedencia de la demolición y se mantenga la obra.

CUARTO. En todo caso, se considera pertinente exigir a la recurrente aval suficiente para cubrir los costes de reposición de las cosas a su primitivo estado; es decir, para cubrir los costes de demolición de la obra

II.- El Apelante,en este caso la corporación municipal, interpone el recurso por los siguientes motivos:

a).-El resultado de la presente pieza separada, sólo podrá decidir la procedencia o no de la suspensión cautelar de la ejecución del desmontaje de las instalaciones, en tal que acto de ejecución de la orden de cierre, la cual, insistimos, es firme a ésta fecha.

En ningún modo podrá permitir el mantenimiento de la actividad en funcionamiento, aún cuando la resolución de la pieza fuera favorable a la suspensión del acto ejecutivo impugnado, pues ésta cuestión fue resuelta por una resolución anterior y distinta, que en tal que no recurrida hoy es firme yen todo caso no integra, ni puede, el objeto del presente procedimiento.

b).- Inexistencia de fumus, pues según dice : '

Pues bien, el auto impugnado no realiza, con el respeto debido, un cumplido y detallado análisis de la credibilidad y fundamento probatorio de los argumentos aportados por la actora en apoyo de su petición, siendo esto imposible, pues de la revisión de la solicitud inicial sólo se desprende meras afirmaciones genéricas y vagas carentes, además, de cualquier soporte probatorio documental o de otra naturaleza.

La única mención al respecto del auto viene comprendida por el fundamento segundo del mismo, donde se analiza de forma genérica, la irreversibilidad material de las medidas de demolición. Pues bien, incluso obviando el cri1erio jurisprudencial antes mencionado, que obliga al análisis de la irreversibilidad desde la perspectiva de la 'grave situación de insolvencia económica' que para el interesado pueda ejecutar la medida, lo cierto es que, ni siquiera desde el punto de vista de la reparabilidad de los bienes afectados por la ejecución, concurriría el factor de irreparabilidad, habida cuenta la apariencia de provisionalidad, fácil desmontaje, y probable facilidad de conservación de los elementos principales de la instalación.

Sea como fuere, lo cierto es que la alegación y prueba de la irreparabilidad del perjuicio, tanto desde la perspectiva material como económico-financiera, correspondería al actor, y éste renuncia a ella, no siendo la misma, como aprecia el juzgado, evidente o indiscutible, por lo que entendemos que, al no haber cumplido el solicitante'

c).- Lo que no se quiere demoler tiene escasísimo valor, edemas de que una parte es perfectamente desmontable y sus elementos, después de desmontados, pueden ser conservados, por, otra parte,

'Pero es que en éste caso, dicho interés general trasciende la mera defensa abstracta de la legalidad medioambiental. al existir además un objeto de protección expresado en intereses colectivos a cuya protección se orienta igualmente la intervención administrativa.

Así, la intervención municipal en éste caso responde a la especial preocupación que el estado de las cocheras viene generando entre el vecindario circundante, expresada en la acción llevada a cabo por diversas agrupaciones vecinales directamente afectadas por la situación de abandono, así como a la neutralización de los evidentes riesgos derivados del mantenimiento de una actividad en ésas condiciones, riesgo que tuvo su principal y más grave manifestación en un incendio en dos de las cocheras,que se documenta en informe adjunto como documento n° 6á nuestro escrito de oposición.

Por lo tanto, la intervención municipal no sólo se encamina a una protección abstracta del interés general materializado en la normativa de aplicación al caso, sino a la tutela de éste en su más viva y efectiva expresión.

d).- El carácter de ser esta resolución que se combate ejecución de otras consentidas y firmes, pues como afirma el ayuntamiento,

Así, declarada la pertinencia del cierre o clausura mediante la resolución de fecha 01 de febrero de 2010, Y ganada firmeza por la resolución, es contenido propio de la misma, como dispone el art. 89 de la Ley 2/2006 , la restitución de la situación al estado anterior al inicio de la actividad ilegal, no pudiendo apreciarse, por ello, en éste momento procesal la existencia de desproporción alguna, siendo además éste mecanismo el único que se ajusta al objetivo administrativo de neutralizar los riesgos para la seguridad y la salubridad públicas.

III.- La Sociedad apeladapone de manifiesto que:

a).- En el presente caso, es evidente que, si el objeto del recurso lo constituye la anulación de una resolución administrativa, que acuerda la demolición de unas obras, es obvio que, de llevarse a efecto el mismo, la finalidad del recurso habría desaparecido, porque, de ejecutarse el acto, se crearía una situación irreversible haciendo ineficaz la sentencia. Por tanto, de no acordarse la suspensión, en el supuesto de obtener una sentencia favorable, nos hallaríamos ante la consumada ejecución del acto, posteriormente anulado, que ha causado perjuicios relevantes, de difícil reparación, en el orden económico, y de imposible reparación en el orden moral.

b).- Seguidamente nos dice que: porque ¿qué perjuicio se irroga al interés general o de tercero, la no ejecución inmediata del desmantelamiento y demolición de unos locales, individuales, propiedad de mi mandante, que explota en régimen de arrendamiento sujeto a la legislación civil y destinados, a modo de trastero, a la mera guarda de enseres, material de trabajo, y estacionamiento temporal de vehículos, en tanto no recaiga sentencia en el proceso principal ?, evidentemente, ninguno, amén, de tratarse de actuación administrativa que, impugnada por esta parte, se halla subiudice,

c).- Aduce el recurrente que, de mantenerse la suspensión de la ejecución del acto, supondría, de forma tácita, la concesión de licencia de actividad, cuando la resolución anterior sobre cese de la actividad de parking, de fecha 11/02/10, de la que trae causa la orden demolición: retirada o desmantelamiento de 35 locales de chapa y demolición de 17 locales de obra, imponía el cierre y cese de la misma; sin embargo, es lo cierto que, a raíz de la citada resolución, aquélla actividad dejó de prestarse por mi representada, para pasar a explotar los locales en régimen de arrendamiento y con fin distinto a aquél, cual se ha hecho mención con anterioridad y se explicita en el hecho primero de nuestro escrito de demanda, sin que los arrendatarios lleven a cabo actividad alguna que afecte a la seguridad, salud de las personas o medio ambiente, quedando por ello, su regulación, fuera del orden administrativo (necesidad de licencia) y sí, incardinable en la esfera del Derecho Civil

TERCERO.-Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

CUARTO.- En el supuesto de autos, debemos hacer, aplicando la doctrina expuesta, las siguientes consideraciones:

a).-Lo que se intenta demoler está formado por elementos singulares para el estacionamiento de vehículos, formado por 17 unidades de obra de fábrica con cubierta de fibrocemento y 35 unidades de chapa metálica, de manera que parte de ellas, pueden perfectamente desmontarse, conservando los elementos y los otros consisten en simples cubículos, de muy escaso valor. Con lo que el desmontaje, puede considerarse implícito al ilegal ejercicio de la actividad, carente de licencia, por lo que la corporación acordó el cese y el cierre de la misma.

b).- El desmontaje de las instalaciones, esto es la ejecución del acto, no genera ningún peligro procesal, ya que de triunfar el actor, indudablemente, podrá no solo reconstruirlos, sino también, exigir de la administración, que habría materializado un acto anulable, el resarcimiento de los correspondientes daños.

c).-En la ponderación de intereses, frente al simplemente privado del actor, aparece como preponderante el de la seguridad y salubridad pública, que persigue la corporación municipal, y el de la necesidad de los instrumentos ambientales necesarios, en este caso licencia, para el ejercicio de la, actividad.

d).-A pesar de que se le ha ordenado el cierre, no tiene voluntad alguna de hacerlo, ya que pese a carecer de licencia, ha seguido contratando con terceros el alquiler de las plazas de aparcamiento, con lo que demuestra una actitud persistente que no debe consentirse.

e).-El actor carece de licencia de actividad y el acto que le ordena el cierre, es firme y consentido, de manera que parece que, este que ahora se recurre, no es sino ejecución de otro ya consentido, derivado precisamente de la ausencia de licencia.

Resta por añadir que la naturaleza civil o mercantil del contrato de aparcamiento que celebre con terceres respecto de los locales que se mencionan, no exime al actor de obtener la pertinente licencia para ejercer la actividad que se menciona.

QUINTO.-Todo lo anterior determina la estimación del recurso, sin expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 03/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Elena Gil y Bayo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Orihuela, contra el Auto dictado en la pieza de suspensión, de fecha 08/11/12, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 578/12/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elx , sobre demolición; hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimar el recurso en cuanto al fondo, ratificando la decisión de la instancia.

b).- No hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.