Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2020/0016473
Recurso de Apelación 369/2021
Recurrente: D./Dña. Pelayo
PROCURADOR D./Dña. LOURDES IÑIGO RODRIGUEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 747/2021
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 23 de septiembre de 2021.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 369/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Rosa María Sanz Carrasco en nombre y representación de don Pelayo, posteriormente representado por la procuradora doña Lourdes Iñigo Rodríguez,contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 295/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de julio de 2020 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 10 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 295/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso administrativo nº 295/2020 interpuesto por la representación y defensa de D. Pelayo contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, confirmando la sanción de expulsión y reduciendo un año la prohibición de entrada. Sin costas.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Pelayo, representado por la procuradora doña Lourdes Iñigo Rodríguez y asistido por la letrada doña Rosa María Sanz Carrasco, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 22 de septiembre de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Pelayo, nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 10 de noviembre de 2020, dictada en los autos del procedimiento abreviado 295/2020, tramitado en el juzgado de lo contencioso administrativo número 10 de los de Madrid, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid en la que se acordaba su expulsión del territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años.
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Pelayo, solicitando la estimación total del recurso contencioso-administrativo por el interpuesto, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega infracción del principio constitucional de proporcionalidad en la determinación de la sanción; considera la compatibilidad de la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la expulsión de extranjeros en los supuestos de mera estancia irregular y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, aunque desde otra perspectiva y con otras consideraciones de profundo rigor jurídico, ha sido mantenida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 26 de abril de 2017 (recurso de apelación n° 1233/2016) y en su posterior Sentencia N° 59/2018, de 5 de febrero de 2018 (recurso de apelación n° 401/2017). Expresa que no comparte ' la interpretación que efectúa la Sección 10 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM sobre el alcance de la doctrina contenida en la STJUE de 8 de octubre de 2020 , por las razones ya expuestas, entendemos que la sanción a aplicar a don Pelayo debería haber sido una multa (sanción principal) y no la expulsión (sanción secundaria) pues no concurren en el apelante otras circunstancias negativas aparte de la mera situación de estancia irregular en España, habiendo ya sido desvirtuado en el escrito de demanda que pueda considerarse tal circunstancia negativa la mera referencia policial a una detención por delito de lesiones pues no consta que haya recaído sentencia penal alguna y menos que mi representado haya sido condenado por dicho ilícito penal, razón por la cual tal hecho, de relevancia penal, no puede ser tomado en consideración para decretar la expulsión del demandante del territorio nacional so pena de vulnerar su derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna -que subsiste incólume hasta que un Juez haya dictado una sentencia reconociendo la comisión de un hecho delictivo'. Considera su arraigo en España, acreditando documentalmente en vía administrativa y en el escrito de demanda las siguientes circunstancias:
'Está empadronado en el distrito de DIRECCION000 donde tiene su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 ( NUM002 Madrid).
- En el citado domicilio convive con: su esposa, Estibaliz, provista de pasaporte n° NUM003 y con sello de entrada en España el día 11 de diciembre de 2018; con su hijo menor, Bernardino, provisto de pasaporte n° NUM004 y con sello de entrada en España el día 11 de diciembre de 2018; con su hija menor, Isidora, provista de pasaporte n° NUM005 y con sello de entrada en España el mismo día 11 de diciembre de 2018; y con una nueva hija nacida en España el día NUM006 de 2020.
- Finalmente, debe reseñarse que la suegra del demandante, madre de su esposa, la ciudadana de Perú Marta, se halla provista de tarjeta de residencia de larga duración en vigor con NIE NUM007, e igualmente que la cuñada de mi representado, hermana de su esposa, la ciudadana de Perú Mónica, se halla provista también de permiso de residencia en vigor con NIE NUM008.'
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho. Expone en su escrito de oposición: 'Efectivamente, del expediente administrativo remitido resultaría que concurren en el apelante determinados elementos negativos que ampararían la decisión de expulsión, así:
- No consta que hubiera obtenido ningún visado para su entrada en España.
- Tampoco se acredita que hubiera formulado la correspondiente declaración de entrada, que en todo caso sería preceptiva para un extranjero que provenga del espacio Schengen, ya que, como establece el art. 12 del Reglamento de Extranjería de 2004 :
'1. Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos.
2. Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración deberá efectuarse en el plazo de tres días hábiles a partir de aquélla en cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjeros.'
- La apelante no ha realizado ningún trámite para regularizar su situación en España, según la consulta al Registro Central de Extranjeros.
- Carece de domicilio estable, se desconoce dónde reside, no se aporta documentación alguna al respecto.
- Falta de arraigo familiar y laboral, como antes se ha señalado. Se desconoce con qué medios la actora hace frente a los gastos básicos de su vida ordinaria, pues al carecer de autorización para trabajar, sólo podría hacerlo al margen de la ley, lo que la abocaría a la marginalidad. Tampoco se ha acreditado que perciba ingresos desde su país de origen, ni que los rendimientos de su patrimonio sean suficientes para atender a su subsistencia digna.
- Consta que habría sido condenado por un delito de lesiones, lo cual sería determinante de un comportamiento antisocial.
Por todo cuanto hemos señalado, y siguiendo además el criterio sentado por esa Ilma Sala, entendemos que la conducta de la actora determina la existencia de un plus peyorativo que justifica la sanción de expulsión, sin que cuente con arraigo familiar alguno que pudiera enervar dicha sanción y sin contar tampoco con arraigo social alguno.'
SEGUNDO.-La sentencia apelada recoge los motivos de impugnación formulados por el aquí apelante frente a la resolución recurrida, sosteniendo que la sanción es desproporcionada ya que tiene arraigo familiar al tener aquí a su pareja, embarazada, y con dos hijos, teniendo su suegra y cuñada residencia legal, habiendo entrado en nuestro país de forma legal.
En el tercero de los fundamentos de derecho constata la sentencia apelada el precepto legal aplicado al caso al considerar que se encuentra incurso en lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería a cuyo tenor se considera infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.
Continúa expresando en sus consideraciones lo siguiente: 'Partiendo de los hechos expuestos, el actor entró en nuestro país el 21 de mayo de 2019, habiendo estado más de los 90 días permitidos, siendo un hecho acreditado la falta de permiso de residencia y trabajo del actor, así como que su mujer e hijos tampoco tienen residencia legal, de forma que solo la suegra tiene residencia legal, pero a los efectos aquí debatidos tampoco se ha acreditado que la suegra dependa económicamente del actor, por lo que teniendo éste mujer e hijos, y no teniendo ninguno residencia legal, la conclusión es que no tiene arraigo familiar ya que se requiere para ello la residencia legal de la que carecen la mujer e hijos, y sin que sirva a esos efectos una mera inscripción de empadronamiento. Debe además señalarse que la Administración constató una conducta violenta del actor por cuanto la detención de éste tuvo lugar a raíz de la denuncia de su compañero de piso que sufrió diversas fracturas óseas, atendidas en el HOSPITAL000, a consecuencia de los golpes recibidos del actor.
En el cuarto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza una minuciosa cita de la jurisprudencia aplicable a casos como el presente, concluyendo:
'En consecuencia, no teniendo el actor arraigo en España, según antes se ha expuesto, no puede considerar desproporcionada la sanción impuesta, no procediendo la sanción de multa que pide la Letrada recurrente.
En cuanto al tiempo de prohibición de entrada, tres años, la Administración no dá ninguna explicación del porqué de tres años, de forma que habiéndose tenido ya en cuenta las circunstancias personales del actor para acordar la expulsión, al no estar motivada esa prohibición de tres años impuesto, ha de reducirse ésta al nivel inferior, 1 año.
En consecuencia, por todo lo expuesto, procede estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo, en el único sentido de reducir la prohibición de entrada de tres a un año.'
TERCERO.- La sanción de expulsión fue impuesta a don Pelayo, nacional de Perú, al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Procede recordar que la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM009 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.
Por tanto, carece de sentido en la fecha actual resolver acerca de la suspensión del procedimiento planteada por el abogado del Estado en su recurso de apelación habida cuenta de que dicha cuestión ya ha sido resuelta.
En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.
El juicio de proporcionalidad ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021 acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivación '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.
La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:
'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM010), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'
Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:
- encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sanción de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en aplicación del principio de proporcionalidad o porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
Un mero contraste de fechas entre la fecha de la sentencia apelada y la fecha en la que fue dictada la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, pone de relieve que la sentencia apelada ha sido dictada en fecha muy anterior a la sentencia del Tribunal Supremo cuyos criterios, en buena lógica, no han podido ser tenidos en consideración.
Como ha quedado expresado más arriba el apelante formula en su recurso de apelación como motivo que considera debería determinar la revocación de la sentencia la vulneración del principio de proporcionalidad como consecuencia de la valoración de sus circunstancias personales y, concretamente como consecuencia de la vida familiar que considera tiene en España, representada, como expresa en su recurso de apelación, porque está empadronado en el distrito de DIRECCION000, donde tiene su domicilio y convive con su esposa, Estibaliz (provista de pasaporte n° NUM003 y con sello de entrada en España el día 11 de diciembre de 2018), con su hijo menor, Bernardino (provisto de pasaporte n° NUM004 y con sello de entrada en España el día 11 de diciembre de 2018); con su hija menor, Isidora (provista de pasaporte n° NUM005 y con sello de entrada en España el mismo día 11 de diciembre de 2018), y con una hija nacida en España el día NUM006 de 2020. Y con su suegra, la ciudadana de Perú Marta (provista de tarjeta de residencia de larga duración en vigor con NIE NUM007), asi como su cuñada, hermana de su esposa, la ciudadana de Perú Mónica, provista de permiso de residencia en vigor con NIE NUM008.
La sentencia apelada, como más arriba ha quedado señalado, si bien ha apreciado la falta de motivación respecto del periodo de prohibición rebajándolo a un año, considera acreditado que el actor entró en nuestro país el 21 de mayo de 2019, habiendo estado más de los 90 días permitidos, que su mujer e hijos no tienen residencia legal, y que solo su suegra tiene residencia legal. Se considera que no ha acreditado que su suegra dependa económicamente del actor, por lo que teniendo éste mujer e hijos, y ninguno residencia legal, la conclusión es que no tiene arraigo familiar ya que se requiere para ello la residencia legal de la que carecen su mujer e hijos, y sin que sirva a esos efectos una mera inscripción de empadronamiento. Por otra parte, constata a través de la previa constatación que ha realizado la Administración, una conducta violenta del actor por cuanto su detención tuvo lugar a raíz de la denuncia de su compañero de piso que sufrió diversas fracturas óseas (atendidas en el HOSPITAL000), a consecuencia de los golpes recibidos del actor.
Si examinamos el contenido del expediente administrativo se observa que se dictó el acuerdo de inicio del expediente sancionador el 23 de enero de 2020 en el que se hace constar que el aquí apelante tiene registrada su entrada en España en el 25 de mayo de 2019; que el motivo de su detención por aplicación de la legislación de extranjería se realizó como consecuencia de haber comprobado que no disponía de documento alguno o título habilitante de su estancia en España al haber superado más de 90 días desde la fecha en la que existía constancia de su registro de entrada en España; también refiere dicho acuerdo que no le constan antecedentes policiales diferentes del motivo de la detención por delito de lesiones. Se tramita el procedimiento por los trámites del procedimiento preferente habida cuenta de que la implicación del aquí apelante en tales hechos y se valora como un posible riesgo de fuga. En el curso del expediente administrativo se incorporó informe en el que se valora que se encuentran en España su mujer y sus dos hijos menores de edad, que tienen registrada la fecha de su llegada a España el día 11 de diciembre de 2018, no disponiendo ninguno de ellos de permiso de residencia, al igual que el apelante.
La resolución de expulsión valora como hecho negativo el relativo a la detención de la que fue objeto el aquí apelante por delito de lesiones.
No consta en las actuaciones que integran el expediente administrativo, ni tampoco posteriormente, el resultado de las diligencias policiales relativas al delito de lesiones en el que resultó implicado el apelante.
Con su escrito de demanda el apelante aportó determinada documentación, así, copia de su pasaporte y del de su mujer, y copia de los pasaportes de sus hijos menores de edad, nacidos en Perú, en el año 2012 y en el año 2014. También ha aportado certificado de empadronamiento del recurrente y de su familia. Ha aportado copia de los permisos de residencia de su suegra y de su cuñada, hermana de su mujer; también informe de la consulta obstétrica de su mujer quien, en la fecha del recurso de apelación, según informa el propio apelante, ha tenido un hijo nacido en España.
No consta que el apelante haya aportado certificados acreditativos de la escolarización de sus hijos nacidos en Perú aun cuando podemos presumir que así lo ha realizado teniendo en cuenta la fecha de nacimiento en el año 2012 y en el año 2014. Tampoco constan los medios de vida de los que dispone el apelante, ni tampoco que alguno sus familiares directos, su suegra o su cuñada, contribuyan al sustento de la unidad familiar. Tampoco ha aportado el apelante dato alguno en relación con los ingresos o medios de vida medios o económicos de los que disponga a su mujer.
Ninguna de las partes nos ha informado acerca del resultado de las diligencias policiales abiertas como consecuencia de la participación del aquí apelante en el delito de lesiones por el cual fue detenido. Desconocemos si se han abierto diligencias judiciales así como el resultado de las mismas.
Por tanto, el análisis de los datos que constan en el expediente administrativo así como en las actuaciones revela que, ciertamente, como pone de relieve la sentencia apelada concurre claramente en contra del recurrente un dato negativo representado por su participación en un hecho delictivo habida cuenta de que el motivo de su detención y el motivo por el cual le fue aplicado la ley de extranjería, lo fue como consecuencia de su participación en un hecho delictivo, un delito de lesiones en relación con un compañero de piso. Dicho dato negativo nos conduciría, si no existieran otros datos valorables, a desestimar el recurso de apelación que venimos analizando. Sin embargo, no podemos apreciar que la vida del recurrente y apelante en España sea ajena a una vida familiar habida cuenta de que no se pone en cuestión que tanto su mujer como sus hijos menores de edad (en la fecha actual tres hijos menores de edad, uno de ellos nacido en España) conviven todos juntos en el mismo domicilio, tal y como se deriva de los certificados de empadronamiento aportados con la demanda. También consta, como se deriva del informe que obra en el expediente administrativo, la relación de parentesco entre los miembros que componen la unidad familiar así como el momento y lugar por el cual hicieron su entrada en España cada uno de ellos. Por otra parte, también constan acreditados los vínculos familiares de los miembros de su familia política aun cuando, ciertamente, como pone de relieve la sentencia apelada, no se acredita que dependan económicamente del recurrente. Tales circunstancias familiares nos conducen a considerar que la sanción de expulsión no resultaría proporcionada en el presente caso, no solamente en atención a los criterios expresados por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, sino por considerar que la vida familiar del apelante permita excluir la posibilidad de expulsión del territorio nacional de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE.
Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, anulando la resolución administrativa recurrida.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas al haber sido estimado el recurso, en ninguna de las instancias procesales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 369/2021interpuesto por la letrada doña Rosa María Sanz Carrasco, en nombre y representación de don Pelayo,contra la sentencia de 10 de noviembre de 2020, dictada en los autos del procedimiento abreviado 295/2020, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid, que se revoca.
2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Rosa María Sanz Carrasco, en nombre y representación de don Pelayo, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid en la que se acordaba su expulsión del territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años, que se anula.
3.- Sin costas en ninguna de las instancias.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0369-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0369-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
