Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 747/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1099/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0047466

Procedimiento Ordinario 1099/2021

Demandante:MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED

PROCURADOR D./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 747

Presidente:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Magistrados:

D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1099/2021, en los que figura como parte recurrente MILLENIUM INSURANCE COMPANY LTD, representada por la procuradora Alicia Álvarez Plaza y defendida por el letrado Francisco José Bolinches Palomo; y, como recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el día veintiocho de septiembre pasado, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado, la resolución presunta, del Secretario General Técnico, de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se entiende desestimado el recurso de alzada formulado contra la resolución de 16 de junio de 2021, de la Dirección General de Política Energética y Minas, del citado Ministerio, por la que se acuerda la incautación de la garantía prestada por la actora, en relación al proyecto o instalación denominado 'RENEX ROCAMORA 20', asociada al FVT-006806-2011-E, cuyo titular fue Fotovoltaica Siglo XXI, tras la cancelación de la inscripción de dicha instalación en el extinto registro de preasignación de retribución, al haber desistido dicha mercantil de construir la instalación fotovoltaica.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se declare que no es conforme a Derecho el procedimiento de ejecución de la garantía que prestó la recurrente.

SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM), de fecha 14 de abril de 2010, el proyecto o instalación

TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente inserta el siguiente relato fáctico:

'La entidad instaladora comunicó el desistimiento como promotor por causas ajenas a la misma, solicitando la devolución de la garantía con fecha de 15 de Marzo de 2.013. (Apartado 05.0 del Expediente Administrativo).

.La entidad demandada acuerda la incoación de expediente administrativo de cancelación de inscripción por supuesto incumplimiento, notificándose el acto administrativo correspondiente a la entidad instaladora con fecha de 24 de Marzo de 2.017, comunicándose únicamente a la entidad instaladora. (Apartado 07.01 del Expediente Administrativo).

Con fecha de 23 de Mayo de 2.017 se dictó resolución por la CNMC en el que se aludía a la incautación de la garantía. (Apartado 07.04 del Expediente Administrativo).

Con fecha de

28 de Agosto de 2.017, se notifica resolución administrativa en la que se acordaba la cancelación de la inscripción de la entidad instaladora y se acordaba la incautación de la garantía acordándose requerir al organismo autonómico competente donde estuviese depositada la garantía para proceder a su ejecución. (Apartado 07.05 del Expediente Administrativo).

Con fecha de 27 de Diciembre de 2.017, se remite comunicación expresa al organismo competente de la CCAA para que procediera a la incautación de la garantía. (Apartado 07.09del Expediente Administrativo).

Con fecha de 24 de Marzo de 2.021, se le notifica a mi representada la incoación de expediente de incautación de garantía. (Apartado 08.0 del Expediente Administrativo).). Hasta la fecha, nada se le había notificado a esta parte.

Con fecha de 25 de Marzo de 2.021, se interpone escrito de alegaciones por mi representada. (Apartado 08.07 y 08.08 del Expediente Administrativo).

Con fecha de 16 de Junio de 2.021 se notifica resolución en la que se acordaba desestimar las alegaciones interpuestas por esta parte y acordarla incautación de la garantía. (Apartado 08.09 del Expediente Administrativo).

Con fecha de 4 de Noviembre de 2.021, se interpone por mi representado recurso de alzada frente a la misma. (Apartado 005 y 006 del Expediente Administrativo).

La vigencia del resguardo de garantía de seguros estaba limitada a la fecha de 15 de Febrero de 2.021. (Apartado 01.01 del Expediente Administrativo)...'.

En su demanda, la parte recurrente invoca la prescripción de la acción para la incautación de la garantía; la indefensión que se le habría causado por el hecho de no haberle dado intervención en el procedimiento de cancelación de la inscripción, cuando debió haber sido parte, por los perjuicios e implicaciones ulteriores; que la cancelación de la inscripción se produjo por causas no imputables al titular de la instalación, por la modificación, por la Administración del régimen regulatorio; y, finalmente, que no se habría producido perjuicio alguno a la Administración, por lo que, la ejecución de la garantía produce un enriquecimiento injusto a su favor.

El Abogado del Estado impugna la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir con los que se reproducen seguidamente.

CUARTO- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario 307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019 (PO 283/2018), resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

'El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008 .

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre ; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

'La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho'.

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación:

'será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente'.

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015 ), sienta que:

'La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005 ), señalaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad.'

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018 ), que:

'En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005 , que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional'.

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen, el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

'La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro '

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS ) establece que 'las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'.

Tercero.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar, que la aseguradora de caución, recurrente en el presente procedimiento, solo aventuró con carácter general y abstracto la prescripción de 'cualquier tipo de acción' en su escrito de 25 de febrero de 2020, de alegaciones a la incoación del procedimiento de ejecución de la garantía, y es en la demanda donde desarrolla e individualiza debidamente tal motivo, no obstante la resolución impugnada, donde se resuelve sobre las consecuencias de la falta de incoación en el mes siguiente a la cancelación, ex art. 8.4 del RD 1578/2008 , aduciendo para ello el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre , en vigor desde el 2 de enero de 2021, i.e., posterior a la resolución solicitando la incautación impugnada, con lo que se ha de acudir a la regulación anterior al respecto, i.e., al 8.4 del 1578/2008, que es un plazo procedimental y no de caducidad, y a las normas generales en materia de prescripción, con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 transcrita en el Fundamento que precede, es plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS ) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de 'las acciones que se deriven del contrato de seguro' entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución -como la demanda califica especialmente a la presente garantía en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996 ), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000 , que:

'Es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo'.

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido...

Quinto.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo 'supondrá' imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto , en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que seguirá...'.

Por todo lo anterior, el presente recurso ha de ser desestimado, puesto que, no ha transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 15 de la LGP, ya que la resolución acordando la cancelación de la inscripción en el registro se dictó el 28 de agosto de 2017, y la titular de la instalación no la recurrió, permitiendo que deviniera firme, por consentida. Y, desde esa fecha, hasta el 24 de marzo de 2021, en que se notifica a la recurrente, el inicio del procedimiento para la incautación de la garantía, no transcurrió el plazo de cuatro años.

La actora aduce que en la garantía se dice que su vigencia expiraba el 15 de febrero de 2021, por lo que, cuando se le notifica la incoación del procedimiento para su incautación, el 24 de marzo de 2021, la garantía habría expirado. Pero, dicho motivo ha de decaer, por aplicación de la DA 3ª, del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de Alarma, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos administrativos y de prescripción de acciones se suspendieron o interrumpieron, situación que se mantuvo hasta el 1 de junio de 2020, tal y como se recoge en el artículo 9 del RD 463/2020, de 24 de marzo por el que se prorrogó el estado de alarma, y el RD 537/2020, de 22 de mayo, que derogó, con efectos de 1 de junio de 2020, la disposición adicional tercera del RD 463/2020.

En consecuencia, entre el 14 de marzo de 2020 al 1 de junio de 2020, los plazos de prescripción han estado suspendidos; es decir, por un total de 76 días; plazo que es superior a los aproximadamente 20 días comprendidos entre el 15 de febrero y el 24 de marzo; debiéndose entender prorrogada la vigencia de la garantía, a computar desde el 15 de febrero de 2021, por los días de suspensión de las acciones administrativas por efectos del estado de alarma por el Covid-19, a que se ha hecho referencia.

QUINTO.- Por la recurrente, se aduce que no se le dio intervención en el procedimiento seguido para la cancelación de la inscripción, lo que le ha ocasionado indefensión, por preterirse el trámite de audiencia del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

Pero, dicho motivo no puede ser acogido, puesto que en aquel procedimiento la recurrente no reunía la condición de 'interesada', ya que en todo lo relativo a la cancelación de la inscripción no había otros partícipes e interesados que la Administración y la empresa titular de la instalación; la recurrente era ajena a la eventual responsabilidad de la empresa titular en cuanto a las razones que invocaba la administración para cancelar la garantía; ya que su única relación con la administración era responder, en virtud del aval prestado por los incumplimientos en que la titular de la instalación incurriese; siendo una cuestión privada, a dilucidar ante la jurisdicción civil, las relativas al contrato de aval/caución suscrito con la empresa titular. En aquel procedimiento lo único relevante era si procedía o no la cancelación; correspondiendo la invocación de los motivos impugnatorios a la titular de la inscripción, más no a su avalista.

Debiendo haber sido en el procedimiento jurisdiccional que se debiera haber interpuesto contra la resolución que acordó la cancelación y la inscripción del aval cuando se invocaran la concurrencia de razones no imputables a la titular de la instalación que impidieron la terminación de aquella y el vertido de la energía en plazo.

En el presente procedimiento de ejecución de la misma, es cuando la aseguradora puede invocar las razones por la que entiende que no procede dicha incautación del aval; pero, sin prescindir del hecho que la propia empresa titular de la instalación, a quien se notificó la resolución de 18 de marzo de 2016, se aquietó a dicha cancelación (que implicaba necesariamente la incautación de la garantía), no pudiendo pretender la recurrente tener una posición o interés contrario a su avalado.

La aseguradora recurrente, tan solo, se comprometió ante la administración a responder de los perjuicios que le causara su avalado.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sección 6ª, de 25 de febrero de 2022, procedimiento ordinario 928/2021:

' En cuanto a la pretendida indefensión derivada de inexistencia de trámite de audiencia a la aseguradora recurrente en sede del procedimiento de cancelación de la inscripción -a la que la recurrente anuda igualmente lesiones de los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia y participación-, ha lugar a resaltar en primer lugar que no nos encontramos ante procedimiento de resolución de contratos administrativos, como parece reivindicar la recurrente para instar la aplicación del arte. 109 del Real Decreto 1098/2001. Lo que se dilucida en el presente Fundamento es si la inexistencia de audiencia a la recurrente en el procedimiento de cancelación de inscripción, seguido entre la administración y la empresa fotovoltaica, produce o no indefensión a la citada aseguradora en su condición de prestadora de la garantía. Indefensión que, como tiene reiterado el Tribunal Constitucional, ha de ser material, no meramente formal, id est, ha de derivar en una lesión efectiva en su derecho de defensa. Al respecto, si bien el avalista puede ser parte interesada en los procedimientos de resolución contractual, cuando estos llevan consigo la pérdida de fianza, no existe tal indefensión material cuando la aseguradora sí es oída, pero en procedimiento distinto, centrado específicamente en la incautación del aval.

Esto es así por cuanto, de existir un procedimiento único en que se aglutinaran sendas cancelación de la inscripción y ejecución del aval, sería examinable la audiencia a la prestadora de la caución pero, constatada la existencia de un procedimiento de incautación autónomo, específico y con todas las garantías, en que la aseguradora es parte directa y ejercita debidamente su derecho de audiencia, pudiendo también alegar sobre la procedencia o no de la cancelación de la inscripción (como de hecho se lleva a cabo por las aseguradoras en la mayor parte de los procedimientos de esta naturaleza), no se observa la indefensión denunciada. Es en el procedimiento de incautación donde ha de ser efectivamente oída, sin perjuicio de las acciones de regreso legalmente procedentes contra la asegurada en su sede oportuna, de conformidad con la legislación de seguros.

En todo caso, ha lugar a resaltar obiter dicta que en el supuesto que nos ocupa la alegación de indefensión es suscitada ex novo en la demanda, y no en la sede administrativa del procedimiento de incautación de la caución, como se deduce de sendos escritos de 6 de julio de 2020, de alegaciones a la ejecución, y 3 de septiembre del mismo año, de interposición de la alzada.

Debiendo recordar finalmente que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo 'supondrá' imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto , en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción'.

Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)'.

SEXTO.- Al desestimarse íntegramente el presente recurso, se impondrán las costas a la recurrente, si bien se limitará su importe ( art. 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debemos confirmar y confirmamos la resolución presunta, del Secretario General Técnico, de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se entiende desestimado el recurso de alzada formulado contra la resolución de 16 de junio de 2021, de la Dirección General de Política Energética y Minas, del citado Ministerio, por la que se acuerda la incautación de la garantía prestada por la actora, en relación al proyecto o instalación denominado 'RENEX ROCAMORA 20', asociada al FVT-006806-2011-E, cuyo titular fue Fotovoltaica Siglo XXI, tras la cancelación de la inscripción de dicha instalación en el extinto registro de preasignación de retribución, al haber desistido dicha mercantil de construir la instalación fotovoltaica

Se desestiman todos los pedimentos del suplico de la demanda.

Se imponen a la recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 2.000 euros, por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-1099-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-1099-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.