Sentencia Administrativo Nº 748/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3016/2003 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00748/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECURSO NÚM: 3016-2003

PROCURADOR: D.ª Pilar Iribarren Cavalle

SENTENCIA 748

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. Mª Antonia de la Peña Elias

D. José Ignacio Zarzalejos BurguilLo

D. Santos Gandarillas Martos

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Madrid, 24 de abril de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 3016-2003 interpuesto por la procuradora D.ª

Pilar Iribarren Cavalle en representación de la entidad NUEVA COMPAÑÍA DE INVERSIONES,

S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el

día 25 de julio de 2003, reclamación 28/11642/00, concepto: Impuesto sobre Sociedades del

ejercicio 1.996, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada

y defendida por su Abogacía

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba, con el resultado que obra en autos y no la celebración de vista pública se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 17/04/2007 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de julio de 2003 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/11642/00 interpuesta contra acuerdo de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 21 de junio de 2000 referente a liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1.996 derivado de Acta número 70284034 y cuantía de -1.015.809,66 € (-169.016.506 pesetas) de base imponible.

La mencionada liquidación procedió a aumentar la base imponible declarada ya que la sociedad dotó una provisión por depreciación de valores por importe de 1.027.309.736 pesetas, como consecuencia de las pérdidas resultantes en la sociedad participada Torreal S.A., que tiene la condición de transparente, sin efectuar el correspondiente aumento extracontable.

SEGUNDO: La sociedad recurrente alega en primer lugar la nulidad de las actuaciones inspectoras por la existencia de un proceso penal y la aplicación del principio "non bis in idem". Sin embargo tal pretensión debe ser desestimada pues la aplicación de dicho principio trata de impedir que por los mismos hechos sean impuestas dos sanciones distintas a una misma persona, y en el presente caso no estamos en presencia de un procedimiento sancionador, pues la liquidación practicada únicamente fija una base imponible distinta a la declarada por el sujeto pasivo, pero no acuerda imposición de sanción alguna y tampoco existe coincidencia entre las personas, pues en el presente caso la liquidación se practica a una sociedad y el proceso penal al que se alude se dirige frente a una persona física, no siendo aplicable lo dispuesto en el art. 77.6 de la Ley General Tributaria , pues en este caso la liquidación no considera que se haya producido una infracción, sino que se limita a fijar la base imponible, por lo que no era procedente la pretensión de la recurrente que se abstuviera de seguir el procedimiento de comprobación e inspección.

TERCERO: En cuanto al fondo de la cuestión debatida, la recurrente sostiene, en resumen, la deducibilidad de la provisión por depreciación de acciones de sociedades transparentes, bajo la legislación anterior a la Ley 43/1.995 por el art. 19.1 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades , teniendo en cuenta que es la reforma por la Ley 48/85 la que introduce una corrección consistente en que la imputación en la base imponible del socio lo fuera sólo de la base imponible positiva de la sociedad transparente, sosteniendo la recurrente que a partir de la Ley 43/1995 no existe precepto alguno que permita negar la posibilidad de dotar, y considerar tal dotación como fiscalmente deducible, la provisión por depreciación de la cartera de valores.

Pues bien, sobre dicha cuestión esta Sala comparte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional expresado en la sentencia de 21 de septiembre de 2005 (recurso 271/2005 ), entre otras que en ella se citan, cuando expresa que: "El Régimen de transparencia Fiscal es uno de los Regímenes Especiales contemplados en la normativa reguladora del impuesto de sociedades. El régimen de transparencia fiscal se introduce por vez primera en la Ley 44/1978 y Ley 61/1978, de 26 de diciembre , con una doble finalidad, evitar que el estancamiento de rentas en las sociedades, impidiera la aplicación de la progresividad del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y evitar la doble imposición económica, ya que las rentas gravadas en el Impuesto de Sociedades, al distribuirse los beneficios vuelven a ser objeto de gravamen en los socios.

El artículo 19 de la Ley 6/1978 del Impuesto de Sociedades , en su redacción originaria establecía que «se imputarán en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas (las sociedades transparentes obligatorias), aun cuando dicho beneficio no hubiese sido objeto de distribución».

La Ley 48/1985, de 27 de diciembre, modifica dicho precepto , lo que supuso un cambio de la filosofía inspiradora del régimen de transparencia fiscal cuyo objetivo principal pasó entre otros a centrarse en evitar el diferimiento en la tributación, estableciendo que: art. 19.1 «Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las Sociedades...».

Y el apartado e establece: «La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible.

Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la Sociedad transparente en los cinco años siguientes».

Como esta Sala ha declarado al respecto en las Sentencias de la Sección 2.ª de 12 (recuso núm. 671/01) y 21 (recurso núm. 668/01) y 29 de abril (recurso núm. 587/02) de 2004, y de esta Sección de 24 de junio de 2005 (recurso núm. 145/05 ): «Ciertamente como señala el recurrente la Ley del Impuesto de Sociedades no contiene ninguna norma que prohíba de forma específica la dotación a la provisión por depreciación de valores y tampoco se produce una doble deducción de las bases imponibles negativas (la primera vez al admitir la dotación de la provisión y la segunda vez al compensarlas en el seno de la sociedad transparente) ya que si la sociedad en régimen de transparencia fiscal obtiene beneficios la sociedad tenedora deberá contabilizar y computar en su base imponible la recuperación de la dotación de la provisión.

No obstante ello esta Sala considera que dicha provisión no es deducible ya que por la vía de la dotación se consigue en el socio un resultado análogo a la imputación de bases imponibles negativas, por lo no cabe que la sociedad participante dote un fondo de fluctuación de valores para recoger la pérdida o disminución de valor de las acciones de la sociedad transparente, porque estaría consiguiendo por otro camino análogo lo que la ley prohíbe, que es imputar la base imponible negativa de la sociedad transparente a la sociedad participante.

Además hay que tener en cuenta que si se admite dicha dotación se produce un diferimiento temporal en la tributación del socio, ya que computará como ingreso la provisión en su día dotada en cuanto los beneficios de la sociedad transparente reduzcan o cubran el importe de la provisión, siendo precisamente ese diferimiento lo que ha intentado evitar la reforma efectuada por la Ley 48/1985 ».

En consecuencia dado que la dotación a la provisión por depreciación de participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de las bases imponibles negativas de estas últimas a los socios, no procede estimar este primer motivo de impugnación".

En el presente caso es aplicable la Ley 43/1995, de de diciembre del Impuesto sobre Sociedades, pues se refiere al ejercicio de 1.996 , en su art. 75 apartados 2 y 3 que contiene una regulación similar al analizado por la sentencia referida de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, pues en la redacción entonces vigente establecía: "2. Las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades transparentes se imputarán a sus socios que sean sujetos pasivos por obligación personal de contribuir por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o por este Impuesto.

No procederá la imputación cuando la totalidad de los socios sean personas jurídicas no sometidas al régimen de transparencia fiscal. En este supuesto la sociedad afectada no tendrá la consideración de sociedad transparente a ningún efecto.

La imputación resultará aplicable cuando las circunstancias a que se refiere el apartado anterior concurran durante más de noventa días del ejercicio social.

3. La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas de este Impuesto. Las bases imponibles negativas no se imputarán, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la sociedad en los períodos impositivos que concluyan en los siete años inmediatos y sucesivos".

Por tanto, con la Ley 43/1995 debe llegarse a la misma conclusión, pues impide de forma expresa la imputación de bases imponibles negativas, siendo el régimen que regula las sociedades transparentes un régimen especial para este tipo de sociedades lo que permite su aplicación sobre el régimen general y por ello la dotación a la provisión por depreciación de participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de las bases imponibles negativas de estas últimas a los socios, lo que es contrario a lo dispuesto en el sistema especial regulado en el art. 75 de la Ley del Impuesto para las sociedades transparentes.

Por otra parte, no puede considerarse que se produzca una vulneración del principio de igualdad que se invoca en la demanda, pues las situaciones que se pretende comparar son diferentes por lo que es perfectamente lícito que se correspondan con consecuencias también diferentes.

Por todo lo expresado, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

CUARTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad NUEVA COMPAÑÍA DE INVERSIONES, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de julio de 2003, sobre Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1.996, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.