Sentencia Administrativo Nº 748/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1368/2011 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00748/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 1368/11

RECURRENTE: COMSA, S.A., Y TRATAMIENTOS ASFALTICOS, S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 (UTE ALTO COBERTORIA)

PROCURADOR: Dª MARIA DOLORES ALVAREZ-SALA SANJUAN

RECURRIDO: CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, ORDENACION DEL TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA nº 748/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dª Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1368/11 interpuesto por Comsa, S.A., y Tratamientos Asfálticos, S.A. Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 (UTE Alto Cobertoria), representadas por la Procuradora Dª María Dolores Alvarez-Sala Sanjuán, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Javier Gil Morell, contra la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, representada por el Letrado del Principado de Asturisa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 25 de mayo de 2012, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 25 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo, se impugna la resolución de 31 de diciembre de 2013, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 25 de octubre de 2010 de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, por la que se autoriza y dispone un gasto para hacer frente a la certificación final de las obras comprendidas en el modificado nº 2 de las obras de acondicionamiento general de la carretera AS- 230: Bárzana de Quirós-Pola de Lena, tramo: Alto de la Cobertoria-Pola de Lena, única y exclusivamente por los trabajos desarrollados en concepto de mantenimiento de la viabilidad invernal, cuyo coste total ascendió a la cantidad de 168.434,60 euros, IVA incluido, y se autoriza el gasto correspondiente a la estimación de dicho recurso de reposición y se dispone el gasto a favor de las empresas que integran la U.T.E. recurrente.

Con la demanda presentada se interesa que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución recurrida y se condene a la Administración a reconocer la situación jurídica individualizada de la actora con los siguientes pronunciamientos:

a) Admitir el derecho de la actora a ser compensada por los mayores costes a los que ha tenido que hacer frente por causas no imputables a la misma, según el desglose de conceptos y cantidades que se contienen en el cuerpo de la demanda y en el informe pericial y que son los siguientes:

·El reconocimiento del derecho al cobro del precio de las unidades de obra que han sido ejecutadas, sea con precio vigente o con precio no reconocido, no contempladas en el Modificado nº 1 y nº 2, ni en la Certificación Final, según ha quedado desarrollado por importe de 2.690.218,88 euros.

·El abono de las facturas satisfechas por el contratista en lo que exceda del 1% del presupuesto de las obras (65.736,96 euros).

·El reconocimiento del derecho al cobro de la indemnización por los sobrecostes en que ha incurrido la actora por la mayor duración del plazo de la obra por causas no imputables al contratista, por importe total de 2.518.009,58 euros.

b) A acometer los trámites para redactar los expedientes contractuales y de convalidación del gasto que procedan para proceder al pago de los importes que se reclaman. En definitiva, que se den los trámites administrativos precisos para que sea abonado a la actora el importe total a que asciende la suma de las reclamaciones en la cantidad total de 5.273.965,42 euros, reducida en el escrito de conclusiones a 5.105.530,82 euros, cifra a la que habrá que sumar el importe correspondiente al interés legal del dinero desde la fecha en que se produjo el gasto hasta que sea abonado a la UTE.

c) Proceda al abono de los intereses de demora correspondientes a las cantidades que ahora se reclaman.

Por su parte, la Administración demandada mantiene que los actos impugnados son ajustados a Derecho y deben ser confirmados, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- La pretensión anulatoria deducida en demanda, dado que entraña una cuestión esencialmente técnico-económica, se fundamenta esencialmente en el informe pericial que se acompaña con la misma y que justificaría la procedencia de la reclamación formulada, en la medida en que pone de manifiesto la incorrecta valoración de los trabajos y del mayor volumen de obra ejecutada, no contemplada o erróneamente valorada en la medición que da soporte a la Certificación Final, y que se concreta en la reparación de argayos, con un exceso de excavación sobre lo proyectado de 50.261,85 m³, la utilización de piedra en rama para la estabilización de la parte superior de los taludes, la ejecución de sobreanchos de los terraplenes, la formación de vertederos, la construcción de muros de escollera, y desajustes en las mediciones de tierras y drenaje, amén de que se han encargado trabajos técnicos que superan el 1% del presupuesto de la obra, y que los retrasos por causas imputables a la Administración deben ser convenientemente compensados, al igual que el servicio de viabilidad y seguridad de la carretera durante dos inviernos adicionales no ofertados. De ahí, según se alega, por aplicación de los principios de mantenimiento del equilibrio económico del contrato y de interdicción del enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración contratante, y conforme a la abundante jurisprudencia de nuestros Tribunales sobre la materia que cita, las obras ordenadas o autorizadas por la Dirección Facultativa y recibidas de conformidad por la Administración, deben ser objeto de abono en la cuantía interesada.

En el periodo probatorio de estos autos se llevó a cabo una prueba pericial a cargo de un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, insaculado al efecto, que tras el examen de la documentación precisa concerniente al caso, así como de los informes del perito de parte y del Director de la Obra, emitió informe señalando que durante la ejecución de las obras se adoptaron modificaciones de trazado, se sustituyó una estructura porticada de 258 m. de longitud por muros y obras de explanación y se produjeron fenómenos de inestabilidad (argayos), con el consiguiente incremento de volumen de explanación hasta los 600.000 m³ de excavación y 400.000 m³ de terraplén frente a los 300.000 m³ de excavación y 200.000 m³ de terraplén de la obra proyectada según contrato, lo que supuso discrepancias de interpretación y diferencias de valoración que el perito resuelve tras alcanzar unas conclusiones que tienen como base la coincidencia de criterios con la mayor parte del informe pericial elaborado por el Ingeniero de la UTE actora. De esta forma, salvo en el caso de la formación de vertederos, en que el perito judicial no aprecia sobrecoste alguno, al haber previsto la Administración las zonas de vertido de los materiales excedentarios de la excavación, zonas que fueron acordadas entre la Dirección de obra y el constructor, debiendo tener el mismo tratamiento y precio que la unidad definida en el proyecto inicial como excavación con transporte a vertedero de los productos sobrantes de la excavación, en el resto de capítulos manifiesta estar de acuerdo con los razonamientos del perito de parte y sobre la determinación del precio que debe ser abonado por cada una de las unidades de obra referidas a limpieza de argayos, relleno de la parte superior de los taludes con empleo de piedra en rama, ejecución de sobreancho de los terraplenes en zona de núcleo y en la zona de cimiento, relleno del trasdós de los muros de escollera con piedra en rama, y mediciones de movimientos de tierras y drenaje, toda vez que no pudo comprobar la existencia de actas de no conformidad en el expediente, a que alude la Dirección de obra.

También estima el perito judicial que a la vista del volumen de las modificaciones efectuadas, los trabajos técnicos contratados resultan proporcionados y que han sido solicitados para el buen fin del Proyecto y con el objetivo de ser aprovechados para su uso en la obra, por lo que considera de abono la cantidad reclamada por el constructor sobre el 1% del presupuesto de la obra.

Por demás, atendiendo a que la ampliación del plazo de diez meses sobre lo previsto se debió a causas imputables a la Administración, el perito judicial considera también correctos los criterios utilizados por el perito de parte y ser de abono los costes y gastos derivados del aumento de plazo. Y en cuanto a la prestación del servicio de vialidad invernal, al entender que el Proyecto modificado nº 1 implícitamente engloba en su presupuesto la vialidad invernal de 2009-2010, concluye que sólo ha de considerarse el incremento de un solo invierno.

TERCERO.- Aun reconociendo la imparcialidad y objetividad con que se ha podido producir la prueba pericial mencionada, dadas las garantías que rodean su práctica, y sin desconocer la profesionalidad y conocimientos técnicos que cualifican a quien ha emitido el correspondiente informe, no todas las conclusiones en el mismo alcanzadas pueden ser acogidas sin más por este Tribunal de Justicia, habida cuenta su falta de motivación autónoma y de suficiente y minucioso detalle, pues así puede apreciarse que el precio de 31,50 €/m³ aplicado para valorar los trabajos de limpieza de argayos, que el perito judicial en sintonía con el de parte considera que debe regir como precio unitario, no es el correcto, por cuanto el mismo no corresponde al expediente CA/06/116-357, objeto de controversia, sino al posterior expediente 10/296/CA-OB, relativo a obras de emergencia a realizar en tres diferentes puntos kilométricos, entre el 17 y el 23 de julio de 2010, ascendiendo los volúmenes a únicamente 1.951 m³ y 721 m³, frente a los más de 70.000 m³ del contrato ordinario, que tiene su propio precio unitario de 4,37 m³, tal como consta en el Proyecto Modificado nº 2, y conforme al cual han sido expedidas las certificaciones mensuales de obra y abonadas las facturas, salvo las dos últimas, de conformidad por el contratista, por lo que el volumen de excavación en el Valle de La Peral para reparación de los argayos ha sido debidamente abonado mediante la aplicación del precio unitario de 4,37 m³ del Proyecto que rige dicha excavación, sin que proceda su abono con arreglo a un precio superior previsto para un contrato de emergencia.

En igual sentido, y por las mismas razones, cabe pronunciarse sobre el precio unitario de la piedra en rama utilizada en desmontes y en el trasdós de los muros de escollera, abonados por la Administración al precio de 17,03 €/m³ fijado en el Modificado nº 2, con la conformidad de la parte, que no puede ahora demandar un precio de 55,30 €/m³ establecido en el ya referido expediente de contratación de las obras de emergencia.

Por lo que a los sobreanchos de terraplenes y formación de vertederos se refiere, ningún tipo de sobrecoste se ha generado susceptible de abono por las consideraciones que hace el Ingeniero Director de Obra en su informe, ya que los vertederos son responsabilidad de la empresa constructora conforme al PPTP, constituyendo un coste que asume expresamente, tal como se desprende de su apartado 3.3.3.3, dentro del artículo dedicado a vertederos y acopios temporales de tierras, (' No se abonarán por considerarse incluidas en los correspondientes precios unitarios, todas las operaciones descritas'), y si bien los excedentes de la excavación que fueron adosados a los terraplenes no tienen el mismo tratamiento que los acopiados a vertedero, no debe obviarse que con tal ejecución se eliminan costes de transporte, con lo que no resulta indiscutible el perjuicio económico que se alega por la actora.

En cuanto a la discrepancia sobre mediciones de movimientos de tierras y drenaje, que la parte sustenta sobre la confección de planos 'As built', señalar que los planos de la obra realmente ejecutada fueron tomados en el lugar por la Dirección de obra que se trasponen a planos definitivos de liquidación, sin que en la medición final se hubieran contrapuesto por la parte planos y mediciones que los desvirtuaran con unos errores que unilateralmente trata aquella de evidenciar con posterioridad.

También por la UTE actora se pretende obtener el pago del exceso sobre el 1% del presupuesto de la obra, y por más que no haya constancia de una autorización expresa por la Dirección de obra de los trabajos técnicos contratados superando ese porcentaje, los mismos no resultan desproporcionados a la vista de las modificaciones efectuadas, y es innegable que han sido necesarios y útiles para el buen fin del proyecto, por lo que su importe de 65.736,96 euros resulta abonable para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración en perjuicio de la parte.

Consecuencia del aumento del plazo contractual en diez meses no imputable al contratista al derivarse de los retrasos en la tramitación de las expropiaciones, hay que convenir con la cuantificación que de los gastos generales (612.997,61 euros) y de los costes indirectos (266.967,50 euros) hace en su informe el perito judicial siguiendo los criterios expuestos en el informe de parte, al ser correcto el método de cálculo seguido para este sobrecoste que tiene incidencia sobre el total presupuestado durante todo el tiempo de duración del contrato.

A diferencia de lo anterior, no se comparte la cuantía que se señala por ambos peritos a consecuencia de un hipotético incremento de los costes directos derivados del tiempo adicional de duración del contrato, y cuyo importe se reclama en demanda, pues como bien señala el Letrado de la Administración, de la testifical-pericial practicada a su instancia resulta que durante los meses en que hubo tramos suspendidos no existía maquinaria disponible ni operarios en los mismos, estando ejecutándose los trabajos en el resto de tramos disponibles, por lo que no tuvo lugar inmovilización de mano de obra ni de maquinaria.

Por último, por el concepto de prestación del servicio de viabilidad invernal, habida cuenta que el Proyecto Modificado nº 2 incluye la viabilidad invernal de 2009/2010, sólo habría de considerarse el incremento de un solo invierno, que es el que ha tenido en cuenta la Administración al resolver el recurso de reposición pendiente al inicio de esta vía jurisdiccional.

CUARTO.- Los razonamientos expuestos conducen a la estimación parcial del recurso interpuesto, por entender que la resolución impugnada no es del todo conforme a Derecho, en los términos apuntados, prosperando en parte la pretensión actora, razón por la que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, y al no apreciarse motivos ni circunstancias que lo justifiquen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en la redacción vigente al momento de interponer el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Dolores Álvarez-Sala Sanjuán, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de las entidades COMSA, S.A., y TRATAMIENTOS ASFÁLTICOS, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982, en anagrama 'UTE ALTO COBERTORIA', contra la resolución de 31 de diciembre de 2013, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, del Gobierno del Principado de Asturias, dictada en expediente CA/06/116-357, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por la Letrada de su Servicio Jurídico, resolución que se anula y deja parcialmente sin efecto por no ser del todo conforme a derecho, declarando el que tiene la UTE actora a ser compensada con la cantidad de 945.702,07 eurospor los mayores costes sufridos, con los intereses legales y de demora correspondientes. Sin hacer expresa imposición de costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN, en el térmi node diez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos