Sentencia Administrativo Nº 748/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 443/2012 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 443/2012

SENTENCIA Nº 748/15

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de 2015.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 443/2012, interpuesto por el Abogado del Estado, actuando en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, siendo parte apelada D. Indalecio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Bach Ferré y defendido por Letrada.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 587/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 15 de febrero de 2012 , estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 2 de septiembre de 2015.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 587/2010, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Barcelona, la impugnación por el actor, originario de Guinea Bissau, de la resolución dictada en fecha 10 de febrero de 2011 por la Delegación del Gobierno en Cataluña, confirmatoria en vía de alzada de la resolución dictada en fecha 28 de junio de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, formulada el 28 de abril de 2010, siendo los motivos de dicha denegación, en los términos de la resolución inicial, que :

'Se han emitido informes desfavorables a la concesión de la solicitud, por la(DG) de la Policia y la Guardia Civil y por el Ministerio de Justicia, fundados en la conducta personal del solicitante, lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del RD 240/2007 ...es causa de denegación de la solicitud presentada'.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo estimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2012 , reconociendo en el fallo ' el derecho(del actor) a obtener la autorización de residencia en los términos solicitados'.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis :

a) El actor, originario de Guinea Bissau, fue condenado por Sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2000 , como autor de un delito de tráfico de drogas ' sobre sustancias nocivas para la salud', en los términos del certificado emitido por el Registro de Penados y Rebeldes obrante en el expediente administrativo, a la pena principal de 10 años de prisión, y a una multa de 15.000.000 de pesetas. El delito se cometió en fecha 28 de febrero de 1999.

Obtuvo la libertad condicional en fecha 27 de agosto de 2006.

El licenciamiento definitivo de la condena se produjo en fecha 24 de febrero de 2009.

b) El actor se casó en fecha 4 de noviembre de 2004 con la ciudadana española Dña. Ana .

El matrimonio se halla empadronado en un domicilio de Barcelona, con fecha de alta 4 de mayo de 2009.

Se halla empadronada en el mismo domicilio Dña. Begoña , nacida en Barcelona en fecha NUM000 de 1993, reconocida como hija por el actor en fecha 24 de febrero de 1995.

El actor tiene otro hijo, Anibal , nacido en Barcelona en fecha NUM001 de 1989, siendo la madre Dña. Sabina , casada con el actor en fecha 14 de febrero de 1989.

c) Consta que el actor ha sido titular de autorizaciones de residencia expedidas en 1986, 1987, 1994 y 2000, y de una autorización de residencia de régimen comunitario, como familiar de Dña. Ana , con vigencia hasta el 5 de junio de 2010.

En fecha 28 de abril de 2010, formuló solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, siéndole denegada en las fechas y por el motivo que ya constan.

En el informe gubernativo obrante en el expediente, de fecha 31 de mayo de 2010, se emitió en sentido desfavorable, ' atendiendo a la conducta delictiva del solicitante y a la gravedad de los delitos cometidos'.

e) El actor efectuó en 2009 declaración conjunta del IRPF con su esposa Sra. Ana , con unas retribuciones dinerarias de 24.590'91 euros.

De una certificación emitida por la TGSS en fecha 9 de enero de 2010, se deduce que el actor venia desempeñando trabajos esporádicos durante los últimos meses de 2009, por cuenta de una ETT.

TERCERO -1) Al actor, guineano casado con española, le resultan de aplicación las determinaciones del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y ello, con arreglo al art. 2 a ) del mismo, en la redacción resultante de la STS, Sala 3ª, de 1 de junio de 2010, rec. 114/2007 , FJ 2º y 11º, que lo anuló parcialmente.

Dicho Reglamento supuso la incorporación, al Ordenamiento jurídico español, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

2) Conforme al art. 27 de la Directiva 2004/38/CE :

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

3) A su vez, con arreglo al art. 15 del R. D. 240/2007, de 16 de febrero :

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública,se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegarla inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública.Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública,deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso , deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

4) Pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 2008, rec. 2110/2004 , en su FJ 7º, el carácter restrictivo con el que deben interpretarse los conceptos de orden público o seguridad pública, 'que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE ',de acuerdo con la jurisprudencia, que cita (' SSTJUE de 17 de febrero de 2005 (Oulane ), 25 de julio de 2002 (MRAX ), 8 de abril de 1976 (Royer ), 3 de julio de 1980 (Pieck ) y 12 de diciembre de 1989 (Messner)').

Bien entendido, 'que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado( STJUE de 17 de septiembre de 2002 , Baumbast y R EDJ 2002/43155 ), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili)'.

5) Señala en fin la Sentencia del TSJ de Galicia Sala de 9 de julio de 2014, rec. 75/2014 , en su FJ 6º, también con cita de la jurisprudencia europea, que «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCE de 27 de octubre de 1977 ).'

(En el mismo sentido, Sentencias del TSJ de Castilla-León, sede de Valladolid, de 26 de junio de 2014, rec. 156/2014, FJ 2º ; y 30 de junio de 2014, rec. 253/20º4, FJ 4º).

CUARTO -En el presente supuesto, al actor le fue denegada en vía administrativa, una tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en razón de haber sido condenado, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes, a la pena principal de 10 años de prisión, y a una multa de 15.000.000 de pesetas.

Se trata de un delito de los considerados de especial gravedad por el art. 83.1 TFUE .

Señala la Sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2012, nº C-348/2009 , FJ 33, que ' los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce'.

Pues bien. Persistiendo dicho antecedente penal cuando el actor formuló su solicitud y pese al lógico tiempo transcurrido desde la comisión del delito y su condena (FJ 2º precedente), mediando el cumplimiento de la larga pena de prisión, entiende el Tribunal que ese dato gravemente negativo justifica, puesto en relación con el marco normativo y jurisprudencial reseñado, la denegación de dicha solicitud, frente al grado de arraigo familiar de aquél, que prima en el pronunciamiento de la Sentencia apelada, frente a ' la necesidad de salvaguardar la seguridad pública'(FJ 3º in fine).

Bien entendido que, en lo que se refiere a la concesión, por la Administración demandada, de una autorización de la misma naturaleza (desconociéndose la fecha), con vigencia hasta el 5 de junio de 2010, no constan las circunstancias concurrentes en aquella ocasión, y de cualquier modo, tales anteriores decisiones no pueden ser óbice para efectuar aquí la valoración procedente en derecho.

Siendo así que, en definitiva, 'La exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales'( ATC, Pleno, nº 54/2010, de 9 de agosto , FJ 4º).

Procede pues confirmar tanto las resoluciones administrativas impugnadas, con revocación de la Sentencia apelada.

QUINTO -Sin imposición de costas en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Barcelona , la cual se revoca por no estimarse ajustada a derecho.

2º.-DESESTIMARel recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 10 de febrero de 2011 por la Delegación del Gobierno en Cataluña, la cual se confirma por estimarse conforme a derecho.

3º.-NO HACERpronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.