Sentencia Administrativo Nº 749/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 749/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00749/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 749/2006

RECURRENTE:

entidad «Terraza Atenas S.L.»

Procurador Don Fernando Anaya García

RECURRIDO

Ayuntamiento de Madrid

Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

S E N T E N C I A

Nº R/ 479

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

En la Villa de Madrid a trece de Marzo del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 749 de 2.006 dimanante de del Procedimiento Ordinario número 106 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Terraza Atenas S.L.» representada por el Procurador Don Fernando Anaya García y asistida por el Letrado Don Alberto de la Torre Calvo. Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Gerardo Centeno García-Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de Mayo de 2.006, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario nº 106 de 2.004, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Anaya García en representación de TERRAZA ATENAS, S.L., contra el Decreto de 19.07.05 de la Concejal de Gobierno en Medio Ambiente y Servicios a la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid que acuerda incoar expediente sancionador a la hoy actora titular del establecimiento sito en C/ Segovia s/n por una presunta infracción del art. 61 .c) Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la contaminación por Formas de Energía que califica como infracción muy grave la emisión de niveles sonoros que superen en más de 5 dBA los límites máximos autorizados, acordando asimismo, la imposición de medida cautelar consistente en la retirada de los equipos de reproducción sonora y audiovisual, prevista en el art. 70 de la citada Ordenanza, procediendo al precinto de los equipos mencionados en caso de incumplimiento. Expediente nE 131/2005/20490, Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada en cuanto a la medida cautelar acordada y en consecuencia la confirmo.- Sin hacer expresa condena en costas.- Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos ante este juzgado en el plazo de quince días a contar desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 31 de Mayo de 2.006 el Procurador Don Fernando Anaya García en representación de la entidad «Terraza Atenas S.L.» interpuso recurso de apelación contra dicha resolución solicitando se revocara la resolución impugnada y se acordara la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Mediante providencia de 20 de Junio de 2005 se admitió a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Gerardo Centeno García- Rodrigo escrito el día 19 de Julio de 2.006 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por Providencia de 19 de Julio de 2.006 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose 13 de Marzo de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de trámite de vista pública formulado por la apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El acto objeto del recurso está constituido por el Decreto de fecha 19 de Junio de 2005 de la Concejal de Gobierno de Medio Ambiente y Servicios a la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid incoar expediente sancionador a la recurrente y la imposición de la medida cautelar, consistente en la retirada de los equipos de reproducción sonora y audiovisual, prevista en el artículo 70 de la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía, procediendo al precinto de los equipos mencionados en caso de incumplimiento.

TERCERO.- En cierta medida los argumentos del apelante ha sido objeto de consideración en nuestra sentencia dictada el día 19 de Octubre de 2.006 dictada en el rollo de Apelación nº 78 de 2.006 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares de este procedimiento Ordinario, en la que ya reconocíamos al Ayuntamiento de Madrid la potestad para adoptar medidas cautelares para evitar que las emisiones se sigan produciendo, incluso establecimos que dicha corporación resulta obligada adoptar tal medida, limitada a los equipos sonoros que no a la clausura del establecimiento, que además no se trata de un establecimiento con espectáculo (café concierto, discoteca, bar con ambientación musical), sino de una terraza por lo que no puede afirmarse que la ambientación musical sea consustancial a su negocio, y además si el establecimiento realiza su actividad encuentra al aire libre donde no existen barreras físicas para evitar la propagación del sonido, es apropiado la adopción de la medida cautelar acordada por el Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.- Partiendo de dicho substrato debe señalarse que la sentencia de instancia analiza la normativa del Ayuntamiento de Madrid, señalando que el art. 70.1 de la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía dispone que el órgano ambiental municipal, cuando exista riesgo grave para el medio ambiente o la salud de las personas, y antes de la incoacción del expediente sancionador, podrá ordenar mediante resolución motivada las siguientes medidas:- Suspensión de obras o actividades.- Clausura temporal, total o parcial de la instalación o establecimiento, precinto del foco emisor.- Inmovilización de vehículos.- Suspensión temporal de aquellas autorizaciones o licencias que habilitan para el ejercicio de la actividad.- Cualquier otra medida de corrección, seguridad y control dirigida a impedir la continuidad de la acción productora del daño.- Y el artículo 70.3 de la citada Ordenanza señala que en cualquier momento, una vez iniciado el procedimiento sancionador, estas medidas cautelares pueden ser adoptadas por el órgano ambiental competente, por propia iniciativa o a propuesta del instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución. Por su parte el artículo 62.1 de la misma Ordenanza entiende por riesgo grave superar en 7 dBA o más los límites establecidos en la Ordenanza en período nocturno o 10 dBA en el período diurno.

El artículo 62.2 de dicha Ordenanza se establece que de igual forma, será considerado como riesgo grave la persistencia, comprobada por los servicios municipales, en infracciones como consecuencia de la superación de niveles sonoros transmitidos, aún cuando no se alcancen los valores establecidos en el párrafo anterior. El Decreto 245/2000, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid señala que por propia iniciativa o a propuesta del instructor, el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador podrá proceder, mediante acuerdo motivado, a la adopción de medidas de carácter provisional que resulten necesarias para garantizar el buen fin del procedimiento, asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer o evitar el mantenimiento de los efectos de la presente infracción. Disponiendo el articulo 6.12 del mismo decreto , que en el acuerdo de iniciación se incluirán las medidas de carácter provisional que puedan acordarse, sin perjuicio de aquellas otras que puedan adoptarse en cualquier otro momento del procedimiento.

CUARTO.- Y la Sentencia apelada llega a la conclusión de que la medida cautelar adaptada en el seno del procedimiento sancionador se ajusta a Derecho por cuanto las actas levantadas el 09 de Julio de 2005 se superaba en 15.5 dBL el nivel sonoro permitido y el 10 de Julio de 2005 en 5 dBL, por lo que los hechos imputados podían constituir infracción calificada como muy grave (art. 61 c) de la Ordenanza), considerándose la contaminación acústica como riesgo grave conforme a los art. 62.1 y 2 de la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía, por lo que concurría el supuesto del art. 70 de la Ordenanza para ordenarse medidas cautelares provisionales con el fin de evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción, pues era razonable pensar que continuaría la infracción, como así sucedió aún después de adoptada la medida cautelar, lo que hizo preciso que se acordara el precinto. afirmando que la medida adoptada consistente en la retirada de los equipos de reproducción sonora y audiovisual, es una medida que permite la continuación de la actividad (permite la continuación de expedición de bebidas y aperitivos) y reduce las emisiones acústicas impidiendo la continuación de la acción productora del daño. Lo que nos lleva a concluir que fue una medida proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso por lo que no encierra ningún aspecto sancionador y no puede hablarse de que se infrinja el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Por último respecto de la alegación de que no existencia de denuncias la Sentencia de instancia afirma que dicha falta de denuncia de vecinos no es obstáculo a la incoacción del procedimiento de oficio tras la medición de ruidos practicada por la policía municipal en las actas levantadas. Y respecto a que no se causan molestias a los vecinos señalar que el exceso en la emisión de niveles sonoros es considerado por la Ordenanza citada de riesgo grave, como ya hemos visto, por lo que la falta de denuncias concretas de vecinos no significa que no existan intereses de vecinos y de terceros que la Administración se vea en la necesidad de salvaguardar dado ese riesgo grave de contaminación acústica por exceso de ruidos.

SEXTO.- El recurrente entiende que existe una violación del Derecho a la Presunción de Inocencia (articulo 24.2 C.E .), y Derecho de Defensa, susceptibles de amparo constitucional, así como, de igual modo, vulneración e infracción de lo dispuesto en el artículo 72 de la misma Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , y en el articulo 15 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. La recurrente afirma que explota un negocio de hostelería por medio de un Quiosco permanente, abierto al público, con terraza de veladores al aire libre, que gira bajo el nombre comercial de "Terraza Atenas", situada en el Parque del mismo nombre, en el que la reproducción sonora por medio de equipos de música constituye un elemento esencial para la explotación, dado que no solamente es una seña de identidad, sino que además es un elemento más de la misma, que permite disfrutar al cliente de una ambiente agradable, mientras obtiene los servicios que presta mi representada, así como ser incentivo para la atracción y generación nuevos clientes. Esta afirmación es intranscendente pues aun cuando resultara imprescindible para el ejercicio de la actividad (que no lo es) pues la misma puede realizarse sin la ambientación musical, si en el ejercicio de la actividad se superna los limites legales o bien se ajustan las emisiones a dichos límites, o ben se cesa en el ejercicio de la actividad, pues el interés público predominante al disfrute de un medio ambiente adecuado anula cualquier interés particular de naturaleza mercantil. Debe señalarse además que el acto impugnado tiene fecha 19 de Junio de 2005, es decir ya había entrado en vigor la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido que se dicto para cumplir el mandato constitucional de proteger la salud (art. 43 de la Constitución) y el medio ambiente (art. 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el art. 18.1. En la exposición de motivos de la Ley ya se señala que "La Unión Europea tomó conciencia, a partir del Libro Verde de la Comisión Europea sobre «Política Futura de Lucha Contra el Ruido», de la necesidad de aclarar y homogeneizar el entorno normativo del ruido, reconociendo que con anterioridad «la escasa prioridad dada al ruido se debe en parte al hecho de que el ruido es fundamentalmente un problema local, que adopta formas muy variadas en diferentes partes de la Comunidad en cuanto a la aceptación del problema». Partiendo de este reconocimiento de la cuestión, sin embargo, el Libro Verde llega a la conclusión de que, además de los esfuerzos de los Estados miembros para homogeneizar e implantar controles adecuados sobre los productos generadores de ruido, la actuación coordinada de los Estados en otros ámbitos servirá también para acometer labores preventivas y reductoras del ruido en el ambiente.- En línea con este principio, los trabajos de la Unión Europea han conducido a la adopción de la Directiva 2002/49 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002 , sobre evaluación y gestión del ruido ambiental (la «Directiva sobre Ruido Ambiental»). La transposición de esta Directiva ofrece una oportunidad idónea para dotar de mayor estructura y orden al panorama normativo español sobre el ruido, elaborando una ley que contenga los cimientos en que asentar el acervo normativo en materia de ruido que ya venía siendo generado anteriormente por las comunidades autónomas y entes locales.-La Directiva sobre Ruido Ambiental marca una nueva orientación respecto de las actuaciones normativas previas de la Unión Europea en materia de ruido. Con anterioridad, la reglamentación se había centrado sobre las fuentes del ruido. Las medidas tendentes a reducir el ruido en origen han venido dando sus frutos, pero los datos obtenidos muestran que, pese a la constante mejora del estado del arte en la fabricación de estas fuentes de ruido, el resultado beneficioso de estas medidas sobre el ruido ambiental se ha visto minorado por la combinación de otros factores que aún no han sido atajados. La ley conforme a su artículo 1º se dictó para prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente, estando sujetos a la misma todos los emisores acústicos, ya sean de titularidad pública o privada, así como las edificaciones en su calidad de receptores acústicos. La propia Ley en su artículo 28 califica como infracción muy grave la superación de los valores límite que sean aplicables, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas y como infracción grave la superación de los valores límite que sean aplicables, cuando no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente ni se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas, permitiendo el artículo 31 de la Ley que una vez iniciado el procedimiento sancionador, el órgano competente para imponer la sanción la adopción como medida provisional, el precintado de aparatos, equipos o vehículos, así como la clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones o del establecimiento y las medidas de medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño. La medida adoptada derivada de la propia Ley es ajustada y deben rechazarse de plano todas y cada una de las argumentaciones del recurso de apelación, mas aún cuando ni siquiera se pone en duda los datos obtenidos en el acta de inspección. Debe señalarse que la medida es absolutamente proporcional, mas aún es la única posible, pues no se puede adoptar medida correctora alguna cuando la actividad se realiza en el exterior de forma que el lugar no permite la insonorización, no siendo la medida cautelar mas grave pues podía, con base en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido procedido a la clausura de toda la actividad. Por otra parte debe señalarse que tratándose de una medida cautelar para evitar un daño, ella no se puede demorar de forma alguna mediante el trámite de audiencia, lo que se deduce de la propia regulación de la medida cautelar, pues la misma puede adoptarse en el primer acuerdo administrativo, el acuerdo de iniciación del expediente como establece el artículo 13 de del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, como en el artículo 6 h) del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid, debiendo señalarse que el artículo 7 de este Reglamento solo exige acuerdo motivado, para la adopción de medidas tendentes a evitar el mantenimiento de los efectos de la presunta infracción, estos preceptos no son sino desarrollo del artículo 136 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer. Es evidente que el derecho de defensa se garantiza con la discusión a posteriori de la procedencia de mantener o no la medida cautelar. Por último respecto de la infracción del principio de presunción de inocencia, debe señalarse que el articulo 137 apartado 3º establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. Las actas de inspección que obran en el expediente administrativo y a las que se refiere la sentencia son suficientes para fracturar la presunción de inocencia mas aún cuando nos encontramos ante una medida cautelar, para cuya adopción no se exige una prueba plena.

SEPTIMO.- Por último respecto a la inexistencia de denuncias vecinales,es una cuestión intrascendente, pues como ya se le ha señalado en la sentencia de instancia el expediente sancionador se inicia de oficio, y la mera existencia de una presunta infracción en una materia como la protección del medio ambiente justifica la adopción de la medida cautelar con la finalidad establecida en la Ley de evitar la persistencia de la infracción duarte la tramitación del expediente sancionador.

OCTAVO.- Por último ha de señalarse que según señaló la recurrente en el escrito presentado el 7 de Agosto de 2005 ante el Concejal de Gobierno de Medio Ambiente y Servicios a la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid afirmó que la explotación por del Kiosco de bebidas, sito en la Plaza de Atenas se deriva de la adjudicación por concurso público relativo a la concesión administrativa para la concesión y explotación de aquél, en virtud de resolución, adoptada por el Pleno del Excelentísimo Ayuntamiento, al que tengo el honor de dirigirme, de fecha 27 de julio de 2.000. Por tanto la terraza se encuentra situada en la vía pública y debe señalarse que en dicho lugar la competencia y la responsabilidad de la administración municipal se encuentran reforzadas, existiendo un especial deber por parte de esta para evitar emisiones sonoras que superen los límites establecidos, mas aún en horario nocturno, de acuerdo con las directrices establecidas en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre .

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Fernando Anaya García en nombre y representación de la entidad «Terraza Atenas S.L.» contra la Sentencia dictada el día 8 de Mayo de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario nº 106 de 2.004 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.