Sentencia Administrativo Nº 749/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 200/2007 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación número 200/2.007

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 320/2.006

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 749/2.008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a siete de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 200/2.007, interpuesto contra la Sentencia

número 34/2.007 dictada con fecha 27 de enero de 2.007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante

en el recurso contencioso-administrativo número 320/2.006.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante el Ayuntamiento de Alicante; y b) Como apelado Don Felix ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito , dice: "Fallo. Se estima el recurso contencioso Administrativo interpuesto por Don Felix contra la resolución presunta del ayuntamiento de Alicante que desestima por silencio Administrativo la solicitud de adscripción a un puesto de segunda actividad por razón de enfermedad deducida por el mismo recurrente en fecha 24 de octubre de 2005. Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho del actor a la adscripción en un puesto de segunda actividad preferentemente en el propio cuerpo de policía, o bien en otros puestos de trabajo de la propia Corporación de igual o similar categoría y nivel al de procedencia; y en caso de que en los supuestos en que la situación organizativa o plantillas no permita el ocupar puesto de segunda actividad, se considere en situación de servicio activo en expectativa de destino, sin hacer expresa imposición de costas".

Segundo. El Ayuntamiento de Alicante presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar una serie de alegaciones, solicitaba la revocación de la sentencia apelada y se dictase nueva Sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad del recurso impugnado por dirigirse contra un acto administrativo inexistente a no haber concluido el procedimiento para ello o, en todo caso, desestimase el recurso deducido de contrario, declarando el acto impugnado conforme a Derecho.

Tercero. El juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte apelada para que , en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho mediante escrito en el que solicitaba que se desestimase el recurso de apelación, con imposición de las costas causadas.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente Administrativo y escritos presentados y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de junio de 2.008, en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. El Ayuntamiento apelante reitera en el recurso de apelación la solicitud, deducida en la primera instancia y rechazada por la Sentencia recurrida, de que se declare inadmisible el recurso en base a la causa prevista en el artículo 69 c) L.J.C.A. al entender que al interponerse el recurso contencioso-administrativo en 20 de marzo de 2.006 no se había producido desde la fecha de la solicitud del actor referente a su pase a la situación de segunda actividad - presentada en fecha 24 de octubre de 2.005 - el transcurso del plazo de seis meses necesario para entender desestimada su solicitud por silencio Administrativo; a lo que añade que, en todo caso, debe considerarse que dicho plazo debía entenderse suspendido, de conformidad con lo establecido en el Apartado 5.c) del artículo 42 LRJAPyPAC ("El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la Resolución se podrá suspender en los siguientes casos: ... c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la Resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe , que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses") desde el momento en que para dictar Resolución era necesario contar con un dictamen a emitir por un un Tribunal Médico que debía constituirse al efecto.

Segundo. Planteada en estos términos la solicitud de inadmisibilidad del recurso procede su rechazo por los siguientes motivos:

1º. Porque el plazo a considerar a efectos de considerar desestimada por silencio administrativo no es el de seis meses que cita el Ayuntamiento sino el de tres meses establecido por el artículo 42.3 LRAJApyPAC para el caso de procedimientos que no fijen plazo máximo para dictar resolución.

2º. Porque en lo que afecta a la suspensión del referido plazo, si bien con fecha 22 de diciembre de 2.005 el Servicio de Recursos Humanos del ayuntamiento dirigió comunicación al actor informándole que para acceder a lo solicitado era necesario el pronunciamiento del Tribunal Médico previsto en el artículo 42 de la Ley 6/1999 de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la comunidad Valenciana, dicha comunicación no fue acompañada del necesario acuerdo de suspensión del procedimiento.

Tercero. Como cuestión de fondo el Ayuntamiento alega la infracción por la sentencia de instancia de las disposiciones reguladoras del procedimiento de declaración de segunda actividad (art. 40 y siguientes de la Ley 6/1999, de 19 de abril, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad Valenciana y art. 24 y siguientes del decreto 19/2003 , por el que se regula la Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de dicha Comunidad), ya que, iniciado el correspondiente procedimiento, de oficio o a instancia de parte, hay que remitir el expediente a un Tribunal médico a fin de que emita dictamen sobre las aptitudes y capacidad profesional del interesado. Dictamen que, por ser vinculante, es imprescindible tanto para determinar la aptitud del afectado como, en su caso , para decidir su adscripción a un puesto, una vez declarada la situación de segunda actividad.

Cuarto. Tal alegato debe ser desestimado en este caso porque la propia inactividad procedimental de la Administración fue la única causa determinante de la interposición del recurso Contencioso-Administrativo, en el que, con su intervención , se practico suficiente prueba médica - consistente en el dictamen emitido por el Doctor Lucio - sobre las dolencias que sufría el recurrente limitativas, de modo total y permanente, de su capacidad para el ejercicio de las funciones propias de policía local. Prueba que pudo contradecir e , incluso desvirtuar la administración, por lo que, la omisión de dictamen del referido Tribunal, no constituido precisamente por la total inactividad de la apelante, no impide, en este caso, llegar y mantener la conclusión a que llegó el juzgado de instancia ya que, pese a lo dispuesto en la normativa aplicable, es evidente que en el proceso , con plena contradicción y sin límite alguno de defensa de las partes, se planteó la situación determinante del pase a la situación de segunda actividad, de que se trata, y , en el mismo, con todas las garantías procesales, se probó la limitación, total y permanente, del recurrente para permanecer en activo ocupando un puesto de policía local y ello , por las causas expresadas en la documentación médica aportada a autos que, con precisión, determinan la naturaleza, entidad y alcance de dicha limitación, lo permite, sin duda , considerarlas a efectos de adscripción a un puesto de trabajo, evitándose, así , demoras innecesarias en la Resolución de la situación del actor, pues, conviene reiterarlo, en este caso , aunque no se no emitió el preceptivo dictamen del Tribunal al que se refieren las citadas normas por haberse, tan siquiera constituido por causa tan sólo imputable a la Administración que ninguna actividad desarrolló ante la solicitud del recurrente, la práctica de prueba en el proceso permite mantener, con fundamento, el pase del mismo a la situación de segunda actividad.

Quinto. Por todo lo expuesto - que reitera criterio sustentado por esta sección en la Sentencia 1.139/2.006 de 24 de noviembre (Rollo de apelación 89/2.006 ), dictada en supuesto con el que el presente guarda identidad sustancial - debe desestimarse el recurso de apelación.

Sexto. Con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede, al haberse desestimado el recurso, imponer las costas de éste a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de Alicante contra la Sentencia número 34/2.007 dictada con fecha 27 de enero de 2.007 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Alicante en el recurso Contencioso-administrativo número 320/2.006 ;

2) Imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea , devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.