Sentencia Administrativo Nº 749/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 825/2011 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0179855

Procedimiento Ordinario 825/2011

Demandante:EL ATIZADERO, S. A.

PROCURADOR D./Dña. JAIME BRIONES MENDEZ

Demandado:CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO: MINISTERIO MEDIO AMBIENTE

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 749/2013

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a veintidós de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 825/2011, interpuesto por EL ATIZADERO SA., representada por el procurador Don Jaime Briones Méndez, contra la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo con fecha de 12 de mayo de 2012, que desestimó el recurso de reposición presentado contra la dictada el 1 de febrero de 2011, recaída en el expediente sancionador D-31991. Ha sido parte demandada LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la sanción impuesta a la recurrente.

SEGUNDO.-La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, con el resultado obrante en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, fijándose al efecto el día 30 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Es PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª JESUS VEGAS TORRES.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo con fecha de 12 de mayo de 2012, que desestimó el recurso de reposición presentado contra la dictada el 1 de febrero de 2011, recaída en el expediente sancionador D- 3199160, por la que se impuso a la recurrente una sanción de 1000euros de multa, y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , como responsable en concepto de autora de una infracción leve prevista en el artículo 116.3, apartado e), del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y artículo 315 apartado d), del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 , por la ocupación del cauce del Arroyo Gargantilla del Pinar , mediante la instalación de un cerramiento de malla y postes metálicos, ubicándose parte del cerramiento en zona de servidumbre a lo largo de 30 metros aproximadamente y cruzando en tres puntos el citado Arroyo, habiéndose valorado los daños al dominio Público en 250.91 euros, según informe de los servicios técnicos del Organismo de Cuenca, en T.M de santa Cruz de Pinares ( Ávila) sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

La representación procesal de EL ATIZADERO SA., disconforme con la Resolución administrativa recurrida opone frente a la misma los siguientes motivos de impugnación:

Nulidad de pleno derecho por haber sido dictado el Acuerdo de Incoación del expediente sancionador por órgano incompetente.

Inexistencia de ocupación del cauce.

Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Afirma en su escrito de formalización de la demanda rectora de las presentes actuaciones que 'la sanción impuesta máxima que cabe aplicar a las infracciones leves es de 6.010 euros. Por tanto, si unos daños al dominio público hidráulico de 3.000 euros son susceptibles de sanción de 6.010 euros (la cuantía de la sanción es el doble de la de los daños), parece lógico entender que unos daños de 250,91 € no puedan ser sancionados con una multa superior a 500 €, máxime cuando no concurre ninguno de los criterios del art. 131.3 de la Ley 30/1992 ' .

La Confederación Hidrográfica del Tajo, opone, ad cautelam y con carácter previo, la inadmisibilidad del presente recurso por no haber acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.2.d de la LJCA . Manifiesta que el defecto denunciado respecto de la falta de competencia del órgano que acordó la incoación del expediente sancionador ha de entenderse convalidado por la Resolución dictada por la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Tajo. Y en cuanto a la cuestión de fondo planteada en el presente recurso, después de recordar la doctrina jurisprudencial en cuanto a la eficacia probatoria de las denuncias de la Guardia fluvial y la presunción de veracidad que acompaña a aquellas, considera que en el caso examinado el hecho, -que además considera no acreditado - de que el vallado existiera desde los años 70, carece de transcendencia porque se trata de una infracción de carácter continuado o permanente, por lo que no ha podido prescribir. Por lo demás afirma que la sanción impuesta a la recurrente no vulnera el principio de proporcionalidad.

Por todo ello interesa la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO .-Con carácter previo y por cuanto se refiere a la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada, cumple manifestar que la parte actora ha aportado a las actuaciones copia de la Certificación del Acuerdo adoptado el día 17 de agosto de 2006 por el Consejo de Administración de El Atizadero SA., por el que se aprobó, por unanimidad, '5) Autorizar y promover cualesquiera expedientes gubernativos o administrativos, procedimientos judiciales, civiles, criminales, contencioso-administrativos o laborales, representando a la sociedad ante cualesquiera personas o entidades públicas o privadas, la Administración Central, Comunidades Autónomas, Autoridades, Tribunales ordinarios y especiales, Juzgados de lo Social, Sindicatos, Mutualidades, Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en toda clase de instancias y recursos, como demandante, demandada o coadyuvante de la Administración de Justicia u otro concepto; transigir y apartarse de acciones, pleitos y recursos'.

Además se ha presentado certificación expedida por el Secretario no Consejero del Consejo de Administración de la Sociedad recurrente, con el siguiente contenido:

'Consejo de Administración, celebrada en el domicilio social, con asistencia de todos sus miembros, DON Torcuato , DON Ángel Jesús , DOÑA Silvia , DOÑA Bibiana Y DON David , adoptándose por unanimidad los siguientes acuerdos, según el Acta que se aprobó también de forma unánime al acabar tal reunión:

1. Recurrir en vía contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 12 de Mayo de 2011, según todos los datos que constan en la citada resolución.

2. Autorizar a todos los miembros del Consejo de Administración, así como al Secretario no Consejero del citado Consejo, DON Jaime , mayor de edad, casado, vecino de Madrid, con Documento Nacional de Identidad y N.I.F. número NUM000 , para que de forma SOLIDARIA, puedan actuar en dicho recurso.

3. Y para todo ello otorgar y suscribir cuantos documentos públicos y privados fueren necesarios para todo lo relacionado con la referida resolución, y en particular poderes para pleitos, a favor de los profesionales de su libre elección, con las facultades usuales en esa clase de poderes y las especiales que sean precisas a los efectos citados.'

Así las cosas, ha quedado acreditado en las actuaciones el requisito formal exigido por el artículo 45.2.d de la LJCA y debe ser desestimada la causa inadmisibilidad opuesta por la Confederación Hidrográfica del Tajo.

TERCERO. - Como ya hemos adelantado, la parte recurrente opone la nulidad de pleno derecho de la Resolución administrativa recurrida por haber sido dictado por el Comisario de Aguas, actuando por delegación de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Tajo el Acuerdo de incoación del expediente sancionador, siendo así que, en el apartado primero de la Resolución de 13 de julio de 2005 (BOE nº 185, de 4 de agosto de 2005, no se recoge que la incoación de expedientes sancionadores sea una de las facultades que la Presidenta de la Confederación pueda delegar en el Comisario de Aguas. Por ello se afirma que la resolución administrativa impugnada ha sido dictada por órgano incompetente.

Para resolver este motivo de impugnación debemos recordar que el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 sanciona con la nulidad de pleno derecho a la resolución dictada por 'órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio'. Por tanto, la concurrencia de esta causa de nulidad plena, prevista en el citado artículo 62.1.b) exige la confluencia de dos requisitos: que el órgano administrativo resulte incompetente de forma 'manifiesta', y que esa falta de atribución para actuar se produce 'por razón de la materia o del territorio'. Esta nulidad, por tanto, ha de ser manifiesta por su gravedad, exigiéndose que sea ostensible, clara, patente, notoria, palpable, apreciable sin esfuerzo y que la incompetencia sea grave'. Estos efectos de la nulidad plena no pueden extenderse a otros supuestos de incompetencia jerárquica o anomalías, sin perjuicio de los vicios de anulabilidad por falta de competencia, susceptibles de convalidación, ex artículo 67 de la Ley 30/1992 , cuyo apartado 3 dispone que 'Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado'.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, en el caso de falta de competencia del órgano que dictó el Acuerdo de incoación del expediente sancionador, no estaríamos en el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , sino ante un caso de anulabilidad de un acto de trámite susceptible de convalidación, como lo ha sido por la Resolución dictada por la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Tajo objeto de impugnación en el presente procedimiento.

CUARTO. - Entrando en el examen de la cuestiones de fondo planteadas por la sociedad recurrente, hemos de recordar que los hechos sancionados consisten en la ocupación del cauce del Arroyo Gargantilla del Pinar , mediante la instalación de un cerramiento de malla y postes metálicos, ubicándose parte del cerramiento en zona de servidumbre a lo largo de 30 metros aproximadamente y cruzando en tres puntos el citado Arroyo, sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo, y que los mismos se encuentran tipificados como infracción administrativa en el artículo 116.3, apartado e), del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y artículo 315 apartado d)), del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 .

Conforme al citado artículo116.3.e) del texto refundido se considerarán infracciones administrativas 'la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización', expresando el reglamento citado que tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves la invasión o la ocupación de los cauces o la extracción de áridos en los mismos sin la correspondiente autorización, cuando se produjeran como consecuencia de ello daños para el dominio público cuya valoración estuviera comprendida entre 3.000,01 y 15.000,00 euros, disponiendo en su artículo 315.d) que constituye una infracción administrativa leve la invasión o la ocupación de los cauces o la extracción de los áridos en los mismos, sin la correspondiente autorización, cuando no se derivan daños para el dominio público hidráulico o de producirse éstos la valoración no supere los 3.000 euros.

QUINTO.-Con relación a la alegación de que la resolución no se ajusta a Derecho porque la conducta descrita no constituye infracción, se ha de indicar que tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril , entre muchas otras, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, comportando el principio que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sentenciador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Ahora bien, es igualmente sabido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes y actas de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario, de tal manera que la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluso a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso- administrativa, estando este principio actualmente recogido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , así como en el artículo 17.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , mediante el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Dicho principio no significa que la presunción de veracidad lo sea 'iuris et de iure', de manera que excluya toda posibilidad de valorar, bien en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional, las versiones enfrentadas, lo que sería contrario al principio constitucional de presunción de inocencia, aplicable al Derecho administrativo sancionador, sino que se trata de una presunción 'iuris tantum' de veracidad de las denuncias formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y las circunstancias que en las mismas concurran, que ha sido considerado jurisprudencialmente, no en el sentido de otorgársele una fuerza de convicción privilegiada que haya de prevalecer a todo trance, pero sí el de atribuirle relevancia probatoria en el procedimiento administrativo sancionador en relación a la apreciación racional de los hechos y de la culpabilidad del expedientado.

Pues bien, en el presente caso, la Sala estima que el principio de presunción de inocencia, que asiste a la recurrente, ha quedado desvirtuado con la prueba de cargo aportada por la Administración, consistente en la denuncia formulada por el Servicio de Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de fecha 23 de agosto de 2010 ( folio4 del expediente administrativo), que acreditan la ocupación del cauce del Arroyo Gargantilla del Pinar mediante la instalación de un cerramiento de malla y postes metálicos, ubicándose parte del cerramiento en zona de servidumbre a lo largo de 30 metros aproximadamente y cruzando en tres puntos el citado Arroyo, sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo. A ello debemos añadir que los hechos declarados probados se subsumen acertadamente por la Administración en el artículo 116.3 e) de la Ley de Aguas , y están calificados como infracción leve en el artículo 315d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Frente a ello la parte recurrente reconoce haber efectuado el cerramiento denunciado, pero afirma que no ha cometido la infracción por la que ha sido sancionada porque se ha limitado a reparar el vallado ya existente en la finca y que cumple la misión de evitar que el ganado se escape y deslindar la finca de su propiedad. A estos efectos recuerda que el artículo 384 del Código Civil reconoce a todo propietario el derecho a cercar o cerrar sus heredades. Sostiene que la única variación respecto del cerramiento ya existente ha consistido en el retranqueo de una puerta respecto del cauce del Arroyo, y que este cerramiento no ocupa el cauce, como queda acreditado mediante el informe elaborado por la Asociación Forestal de Ávila que acompaña con su demanda.

El motivo de impugnación examinado ha de ser desestimado. Siendo evidente la necesidad de concurrencia de culpa para la imputación de la infracción, en el presente caso y si bien el propio recurrente manifiesta que el cerramiento que ha reparado es el mismo que había antes, ello no excusa, ni excluye su responsabilidad. A ello debemos añadir que constituyendo la ocupación del dominio público hidráulico una infracción continuada que se consuma día a día en el tiempo sin solución de continuidad, la pre-existencia del cerramiento no exime de responsabilidad a la sociedad recurrente puesto que resulta evidente que como consecuencia de los hechos denunciados ha cometido la infracción por la que ha sido sancionada.

SEXTO.- Por último, en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, conviene tener en cuenta que el artículo 318.1.a) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico señala para las infracciones leves una sanción de multa de hasta 6.010,12 euros, por lo que, al ser la multa de 1.000 euros, resulta que la sanción ha sido impuesta en su grado mínimo y, en consecuencia, con observancia del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Por todo lo expuesto, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, nos resulta procedente desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por EL ATIZADERO SA., representada por el procurador Don Jaime Briones Méndez, contra la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo con fecha de 12 de mayo de 2012, que desestimó el recurso de reposición presentado contra la dictada el 1 de febrero de 2011, recaída en el expediente sancionador D-31991, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico el día 14 de noviembre de 2013.