Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 749/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1105/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0007273

Recurso de Apelación 1105/2021

Recurrente: D./Dña. Luis Francisco

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 749/2022

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veintidós de septiembre del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 1105/2021seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Montalvo Barragán en nombre y en representación de Luis Francisco, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Francisco Javier Lara Ferreiro contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 148/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid tramitado, por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27 de diciembre de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición contra resolución dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjería de fecha 7 de mayo de 2019 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario al interesado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Delegación del Gobierno en Madrid), representada y defendida por el Abogado del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:A instancia del Letrado Sr. D. Francisco Javier Lara Ferreiro en nombre y representación del nacional ecuatoriano Luis Francisco se siguió recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27 de diciembre de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición contra resolución dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjería de fecha 7 de mayo de 2019 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario al expresado Luis Francisco.

SEGUNDO:Dicho recurso se sustanció ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid quien tramitó procedimiento abreviado nº 148/2020 en el que, tras sus debidos trámites, en fecha 21 de abril de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo transcribimos:

'Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto D. Luis Francisco representado y asistido por el letrado D. Francisco Javier Lara Ferreiro contra la desestimación del recurso de alzada por el Delegado del Gobierno en Madrid con fecha 27 de diciembre de 2019 interpuesto por D. Luis Francisco, contra resolución dictada por el Jefe de la Oficia de Extranjería de fecha 7 de mayo de 2019 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario a Luis Francisco, toda vez que de la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos y declaro que es ajustada y conforme a derecho, sin imposición de costas.'

TERCERO:Notificada la expresada sentencia al Letrado Sr. D. Francisco Javier Lara Ferreiro quien entonces ostentaba la representación de Luis Francisco, mediante escrito fechado el 18 de junio de 2021, aun cuando firmado electrónicamente el siguiente 21 de junio, interpuso recurso de apelación contra la misma, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba con la súplica que transcribimos:

'[que] con estimación íntegra del presente recurso, acuerde revocar la resolución impugnada, sentencia núm. 124/2021 de fecha.21-4-2021, dejándola sin efecto, en sentido favorable al recurrente y en el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto y formulado en tiempo y forma, anulando la resolución combatida, por la que deniega al recurrente el permiso y la autorización de residencia y trabajo en España, familiar de residente comunitario, resolviendo y declarando plenamente haber lugar al presente recurso en apelación.'

CUARTO:Tras subsanarse los defectos procesales que adolecía la pretensión del ahora apelante, mediante diligencia de fecha 6 de septiembre de 2021 se tuvo por interpuesto el referido recurso, disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado para que lo impugnase, no haciéndolo en plazo, por lo que en fecha 13 de octubre se la tuvo por precluida en dicho plazo, elevándose las actuaciones a esta Sala.

QUINTO:Personadas ambas partes ante esta Sala y Sección en fecha 26 de noviembre de 2021 se dispuso formar rollo de Sala, designándose ponente y acordando dejar los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo para cuando ello hubiera turno.

SEXTO:En fecha 30 de junio pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 6 de julio de este año fecha en que se acordó la suspensión del señalamiento dictándose la siguiente providencia que se transcribe:

'Dada cuenta, y visto el presente estado de las actuaciones así como el contenido de las alegaciones de las partes, considerando la Sala imprescindible para la correcta decisión de la apelación contra la sentencia de 21 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid conocer el alcance y contenido del Procedimiento Abreviado nº 1209/2018 seguido ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se suspende el presente señalamiento que viene acordado para el día de la fecha, y, procédase a despachar atento exhorto a la referida Sección 5ª de la Audiencia de Madrid a fin de que, a la mayor brevedad posible, se informe a esta Sala de los siguientes extremos:

a)El estado procesal en que se encuentra el Procedimiento Abreviado nº 1209/2018 ante la misma seguido, y si en el tiene condición de parte el aquí apelante Luis Francisco.

b)Caso de que no hubiera recaído sentencia, se remita testimonio del escrito de acusación (si este existiera) del Ministerio Fiscal y, en su caso, de las acusaciones personadas, si hubiera sido acusado el expresado Luis Francisco.

c)En el supuesto que hubiese recaído sentencia, y en la misma hubiese sido parte Luis Francisco, se remita testimonio literal de la misma, con expresa indicación de si la misma es o no firme.

Una vez conste la respuesta del referido exhorto, dese traslado por plazo común de DIEZ DIAS a las partes personadas en este recurso de apelación, por aplicación analógica del art. 33 de la LJCA , para, que, a la vista de la información contenida en el referido exhorto expresen su parecer sobre si la conducta del apelante Luis Francisco, que se deriva del contenido de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1209/2018 seguido ante la expresada Audiencia de Madrid, puede ser considerada, como exige el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , una amenaza contra el orden público, 'real, actual y suficientemente grave'.

Transcurrido dicho plazo, o, antes si se formulasen alegaciones, dese cuenta a la Sala para proceder al inmediato señalamiento del presente asunto.'

SEPTIMO:La Sección 5ª de la Audiencia Provincial remitió cumplimentado el exhorto en su momento despachado, quedando acreditado que el ahora apelante fue condenado en virtud de sentencia de fecha 29 de enero de 2021 a la pena de ocho meses de prisión como responsable, en concepto de autor en grado de director, con dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público así como la inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, con una pena de multa con tres meses con una cuota diaria de 4 €, apreciándose la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Por virtud de auto de fecha 23 de febrero de 2021 se declaró la firmeza de la expresada sentencia.

OCTAVO:Por diligencia de ordenación de fecha 26 de julio pasado se acordó, tal como venía dispuesto en la providencia de 6 de julio de 2022, habiéndose, respectivamente por las partes formulado alegaciones.

NOVENO:En fecha 15 de septiembre pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 21 de septiembre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:El Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco Montalvo Barragán, quien ahora ostenta la representación procesal de Luis Francisco formula la presente apelación contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 148/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid tramitado, por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27 de diciembre de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición contra resolución dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjería de fecha 7 de mayo de 2019 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario al interesado.

SEGUNDO:Empecemos por la base fáctica de la controversia. El ahora apelante, el nacional ecuatoriano Luis Francisco, en fecha 22 de febrero de 2019, solicitó autorización de residencia como familiar de la Unión Europea, por haber contraído matrimonio civil en Madrid en fecha 12 de noviembre de 2015 con la nacional española Sonsoles, siendo ambos padres, en la fecha de la solicitud de permiso, de la menor de nacionalidad española Violeta que nació el NUM000 de 2011 en DIRECCION000 (Madrid). El solicitante aportó un certificado de empadronamiento expedido por la J.M.D. de DIRECCION001 en el que constaba que vivía con su cónyuge e hija desde el 25 de marzo de 2015 en el domicilio sito en CAMINO000 NUM001 de esta Villa.

En el procedimiento administrativo se recabó su hoja histórico penal en la que constaba que en fecha 26 de noviembre de 2014, había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid, firme desde el 15 de abril de 2015, al ser confirmada la sentencia por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid en dicha fecha, a la pena de siete meses de prisión y a siete meses de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, siéndole concedida la suspensión de condena el 25 de junio de 2015, habiendo extinguido su condena en fecha 11 de junio de 2018. El delito por el que fue condenado era un delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del Código Penal y los hechos a que se refiere dicha condena tuvieron lugar el 29 de noviembre de 2013.

Consultadas las bases de datos de antecedentes policiales, le consta, además de la detención que motivó su condena, una detención por reclamación el 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 27 que se deriva de una requisitoria de dicho Juzgado en el procedimiento penal en el que fue condenado por amenazas. Le consta también, otra detención en fecha 21 de octubre de 2014, por la Comisaría de DIRECCION002 en Diligencias 18765/14, así como una prohibición de salida de territorio nacional decretada por la Sección 5ª de la Audiencia de Madrid en el procedimiento 1209/2018, en vigor desde el 25 de abril de 2013, por pertenencia a organizaciones y grupos criminales.

Tras ello, en fecha 7 de mayo de 2019 el Jefe de la Oficina de Extranjería de fecha 7 de mayo de 2019, dicta por delegación, resolución denegando la solicitud de autorización de residencia solicitada por razones de orden público, al tener vigente la 'prohibición de salida de territorio nacional interesada por Madrid-Audiencia Provincial- Sección nº 5, procedimiento abreviado 00001209/2018, vigente desde 24/04/2013'.

Disconforme con la anterior resolución formula recurso de alzada que es desestimado mediante la resolución de fecha 27 de diciembre de 2019, objeto del presente recurso.

TERCERO:Analizaremos ahora las posiciones de las partes y la sentencia apelada. En la demanda, la representación del ahora apelante, señaló que llevaba en territorio nacional diez años, habiendo intentado regularizarse en tres ocasiones en los años 2016,2018 y 2019 siendo en todas ellas denegadas su solicitud, trabajando en la economía sumergida desde su llegada a España. El mismo ha contraído matrimonio con una nacional española Sonsoles en fecha 12 de noviembre de 2015 siendo ambos padres, en la fecha de la solicitud de permiso, de la menor de nacionalidad española Violeta. Señala que los hechos que se imputan a Luis Francisco, tuvieron lugar en los años 2011/2012, cuando era muy joven, y se investigan en el procedimiento abreviado nº 1209/18 de la Sección 5 de la Audiencia de Madrid, que es una causa muy compleja en la que existen numerosos investigados/imputados, y, el mismo se encuentra en libertad provisional por esa causa, no teniendo más restricción que la prohibición de abandonar territorio nacional. Señala que en la referida causa no hay ni escrito de acusación, ni mucho menos sentencia de condena, por lo que, a su juicio debe de prevalecer la presunción de inocencia. En cuanto al fondo del asunto considera que concurren todos los elementos para que se le conceda la autorización de residencia como familiar de nacional comunitario, sin que los informes policiales resulten concluyentes, debiendo prevalecer la presunción de inocencia, por ello interesa la estimación de su recurso y, el consiguiente otorgamiento de la autorización de residencia.

Por su parte, la sentencia recurrida, analiza, tras reflejar las posiciones de las partes, en su fundamento 3º la denominada excepción de orden público como motivo impeditivo de la concesión de la autorización solicitada , señalando que , además de esta excepción el recurrente no cumple con la exigencia de haber sido residente legal durante cinco años en nuestro país, a la luz del art. 10 de la Ley (referencia errónea que hay que entender hecha al art. 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo). Por otra parte, considera que el matrimonio entre el recurrente y su esposa no puede ser considerada como un supuesto de matrimonio de conveniencia, por lo que considera el mismo eficaz, aun cuando no considera que se haya acreditado la dependencia económica del solicitante respecto de su esposa.

CAURTO:En el escrito de interposición, tras reiterar, reproduciendo los argumentos de la demanda, considera que concurren los requisitos para concederle la autorización de residencia como familiar de nacional de la Unión Europea, señalando diversa jurisprudencia que abona su tesis, y reiterando por ello la concurrencia de los requisitos para la concesión del permiso de residencia solicitado.

QUINTO:Lo primero que hay que señalar es que en la sentencia se abordan cuestiones que nada tienen que ver con el fondo de la litis, cuales son la supuesta aplicación del art. 10 del RD 240/2007, norma inaplicable pues el apelante no había pedido una autorización permanente sino la inicial, así como la cuestión referida a si la unión matrimonial del ahora apelante con su esposa era o no un matrimonio de conveniencia, cuestión que no se suscitó en la vista por la Abogacía del Estado, pero que, en cualquier caso, resultaba difícil de aceptar, toda vez que el ahora apelante y su esposa, antes de contraer matrimonio, ya tenían una hija, tal y como consta en el expediente (folio 9 y 10).

También hay que decir que la sentencia de instancia debería de haberse limitado al análisis de las causas que justificaban la denegación por parte de la Administración, y no haber entrado en otras cuestiones que fueron desdeñadas en las resoluciones recurridas. Probablemente la causa de estas interpolaciones sea debida a la asistemática y desordenada demanda, que introdujo temas completamente inocuos en el debate procesal, seguramente con la finalidad de que el juzgado de instancia no prestase atención al tema principal, cuál era la existencia del procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el que constaba una medida cautelar consistente en la prohibición de abandono de territorio nacional vigente desde el 24 de abril de 2013.

Lo mismo ocurre con el escrito de interposición de la apelación, en que el apelante, además de sustraer datos del conocimiento del juez de instancia y de la Sala- a los que luego nos referiremos- desliza inexactitudes procesales graves, como que en dicho procedimiento no se ha dictado auto de procesamiento ni hay escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal y mucho menos ha recaído sentencia condenatoria.

Vaya por delante, que tal afirmación es mendaz, no solo por lo que se ha acreditad con el exhorto despachado al que se alude en los antecedentes sexto y séptimo de esta sentencia. En efecto, esta Sala cuando deliberó inicialmente este asunto en fecha 6 de julio pasado, y se acordó la suspensión del señalamiento, ya estaba en condiciones de afirmar, sin temor alguno a equivocarse, aun saber cuál era el objeto del procedimiento abreviado nº 1209/ 2018 seguido ante la Sección 5 de la Audiencia de Madrid, solo con ese dato, sabíamos que no se había dictado auto de procesamiento por qué se trataba de un procedimiento abreviado, y que si está en la Audiencia es que ya se ha sustanciado la fase intermedia ante el Juzgado de Instrucción en el cual, el mismo ha dictado la resolución del art. 779.4 de la LECrim, esto es ha considerado que los hechos objeto del procedimiento entran dentro del ámbito objetivo de los delitos del 757 de la LECrim, y existen elementos que permiten la imputación de un delito a una persona a quien previamente se ha escuchado en calidad de investigado. Es decir, existía ya un primer filtro judicial sobre la relevancia penal de unos hechos y la posibilidad de seguir los mismos contra persona/s determinadas. Pero, no solo esa conclusión se extraía del solo dato del número de procedimiento, se podían extraer dos conclusiones más, también relevantes, el primero es que se había formulado escrito de acusación bien por el Ministerio Fiscal o alguna acusación ( art. 781 de la LECrim) y el segundo, que no solo hay un primer filtro judicial sino que hay un segundo, una vez formulada las acusaciones, pues el juez de instrucción puede abrir juicio oral o decretar el sobreseimiento que corresponda (637 o 641 de la LECrim) tal y como establece el art. 783 de la LECrim. Es decir, con el solo dato de un número de procedimiento podemos llegar a la conclusión de la existencia de un procedimiento que se dirige contra persona determinada, que ya ha sido acusada, y que esa acusación tiene una cierta base de solidez, pues, antes de elevar las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, el juez de instrucción tiene facultades para poder archivar las actuaciones.

Dicho esto, además, hemos acreditado que el apelante ha sustraído del conocimiento del Juzgado y de la Sala un elemento primordial para el enjuiciamiento del asunto, cual es que en la fecha en que se celebró la vista del procedimiento abreviado el 29 de abril de 2021, ya había recaído sentencia en el procedimiento abreviado nº 1209/2018 seguido ante la Sección 5ª de la Audiencia de Madrid se había dictado sentencia en el referido procedimiento, y consta además, que dicha sentencia era firme, y que el apelante había sido condenado por los hechos en ese procedimiento seguidos, a la pena de ocho meses de prisión como responsable en concepto de autor de un delito de asociación ilícita en grado de director.

Porqué el apelante sustrajo del conocimiento del juzgador de instancia y de la Sala, siendo como era el Letrado que defendía al ahora apelante, y entonces acusado, el mismo Sr. D. Modesto, es algo sobre lo que la Sala no tiene que pronunciarse, aun cuando desde luego dice poco -o nada- de la buena fe del Letrado ( art. 55.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y art. 11.1 de la LOPJ).

SEXTO:Llegados a este punto, y, puesto que todo el debate gira, o al menos debió girar, sobre el contenido del procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el que constaba una medida cautelar consistente en la prohibición de abandono de territorio nacional vigente desde el 24 de abril de 2013, hemos de señalar si resulta posible que la Sala introduzca en el enjuiciamiento este hecho, que es indudablemente, nuevo, pero que deliberadamente se sustrajo del conocimiento del Juzgado que celebró la vista el 19 de abril de 2021, y por supuesto de esta Sala; toda vez que el referido procedimiento penal había terminado con sentencia condenatoria de la Audiencia de Madrid, tal y como hemos reseñado más arriba. No obstante ello, la diligencia final acordada el 6 de julio (vid antecedente 6º de esta sentencia) ha permitido a la Sala conocer el alcance de los hechos que motivaron la condena del apelante, y, sobre todo, cuando tuvieron lugar en el tiempo estos hechos.

En nuestro caso, la necesidad de la consulta se justificaba en la consideración de la fecha de restricción ambulatoria (prohibición de abandonar territorio nacional) acordada en fecha 24 de abril de 2013, lo que no se compadecía con el número de procedimiento seguido en la Audiencia de Madrid que era el procedimiento abreviado nº 1209/2018, ese desfase de fechas nos imponía, ante la ausencia de alegación y prueba por el apelante, que investigásemos de alguna manera el porqué, para sobre todo poder valorar el elemento esencial, que, a la luz del art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, se exige valorar en estos casos, dado que las limitaciones basadas en razones de orden público deben de constituir ' una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'.

SEPTIMO:Despejada esta cuestión hemos de entrar en el fondo del asunto. Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) 'b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto'. Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

En nuestro caso, existe una condena penal, como hemos dicho, de fecha 29 de enero de 2021, en el procedimiento 1209/2018 de la Sección 5ª de la Audiencia de Madrid por la que se impuso al ahora apelante la pena de ocho meses de prisión como responsable en concepto de autor de un delito de asociación ilícita en grado de director. Sobre el concreto alcance de dicha sentencia nos pronunciaremos más abajo.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos antes expuestos, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.

Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:

'La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud públicas.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.'

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:

'El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.'

Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Y añade el art. 15.6 que:

'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.'

OCTAVO:Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.'

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Sabino puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Sabino el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Sabino fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Sabino fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Sabino , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

'23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

'50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.

NOVENO:Centrado en estos términos el debate, lo que debe de resolver la Sala es si los hechos que motivaron el Procedimiento 1209/2021 de la Sección 5ª de la Audiencia de Madrid, constituyen o no una amenaza real, actual y suficientemente gravea la luz del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/ CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, el citado precepto expresa lo que sigue:

'1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

'16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C: 2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C: 2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, , 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/ 14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

'52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.'

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

'Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.'

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior considera la sala que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso no nos parece que esté justificada. Si procedemos a la lectura de la sentencia de la Audiencia de Madrid de 29 de enero de 2021, a la que hemos hecho referencia, nos encontramos con que si bien los hechos son una amenaza real y grave, como ahora veremos, no podemos concluir que sea una amenaza actual.

En efecto, el apelante estaba integrado en una banda latina, y ostentaba un cargo directivo en la misma, en concreto era Jefe o Inca del Capítulo de la Elipa, habiendo sido detenido el 23 de abril de 2013. En la sentencia no se describe, más allá de la integración del apelante en esa banda latina, considerada organización criminal, por distintos pronunciamientos judiciales que en ella se citan, conducta alguna concreta con relevancia jurídico penal que se pueda imputar al apelante, y en el registro que se realizó el día de su detención, el 23 de abril de 2013, en su domicilio no se incautó elemento alguno relevante, si bien se pone de relieve el carácter de directivo de la organización y como el mismo era el responsable de dar las órdenes y directrices relacionadas con el funcionamiento interno del Capítulo que dirigía.

Nos parece indudable que la pertenencia e integración en una organización criminal, en calidad de directivo, como era la analizada en la sentencia de 29 de enero de 2021, es un hecho de indiscutible y real gravedad. No es necesario extenderse mucho al respecto, pero, en cambio consideramos que pueda ser considerada actual. En efecto, el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, exige que los tres requisitos de ' real, actual y suficientemente grave', concurran simultáneamente, de modo que, faltando uno de ellos no puede limitarse el otorgamiento de la autorización solicitada.

En nuestro caso, falta el elemento de la actualidad de la amenaza, los hechos tuvieron lugar el 23 de abril de 2013, esto es cinco años y diez meses antes que el apelante solicitase la autorización que le fue denegada. Tan es así que la sentencia de la Audiencia aplica la atenuante muy cualificada de 'dilaciones indebidas', en la sentencia, y, no desde luego, las que pretende la representación del apelante en el escrito fechado el 1 de septiembre de 2022, que no fueron apreciadas por la sentencia, y desde luego no existe vestigio alguno de su existencia, ni mucho menos de que se haya solicitado el informe al que se alude en el referido escrito.

En cualquier caso, si examinamos las reseñas policiales del interesado, a las que nos hemos referido en el fundamento 2º de esta sentencia, vemos que la única detención que le consta es en fecha 14 de octubre de 2014 (folio 16 ea) es por una requisitoria del Juzgado de lo Penal nº 27 por unos hechos anteriores, y que motivaron la condena por el delito de amenazas al que también nos referimos y que fue desdeñado por la Administración a la hora de denegar el permiso solicitado.

Todo lo anterior hace, que faltando el elemento de la actualidad, que debemos referirlo a la fecha de la solicitud, consideremos que, en el caso de autos, debamos de estimar el recurso de apelación, procediéndose a anular la sentencia recurrida y reconociéndose el derecho del apelante Luis Francisco a la expedición de la autorización inicial de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, que en su momento solicitó.

DECIMO:Consideramos que no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias, si bien, procede que por el Juzgado de Instancia se devuelva a la recurrente el depósito que la misma hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito realizado en fecha 25 de agosto de 2021(folio 120 de los autos).

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Montalvo Barragán en nombre y en representación de Luis Francisco contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2021 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Nº 12 de los de Madrid, en el seno del procedimiento nº 148/2020 que revocamos y, en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27 de diciembre de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición contra resolución dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjería de fecha 7 de mayo de 2019 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario al interesado, la cual, por no ser conforme a derecho, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, y, en su virtud reconocemos el derecho del apelante Luis Francisco a que se le expida la autorización de residente de familiar de la Unión Europea que en su momento solicitó.

SEGUNDO: NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias, si bien procede que por el Juzgado de Instancia se devuelva a la representación de la apelante el depósito que la misma hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 12 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito realizado en fecha 25 de agosto de 2021 .

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1105-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1105-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.